Ação de busca e apreensão de menor

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Sendo assim, estatui o artigo 227, da Constituição Federal, direitos da criança e adolescente que devem ser observados:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Dentre os deveres da família para a devida efetivação dos direitos da criança e do adolescente está o registro do filho e seu direito ao estado de filiação, dever de guarda e o direito fundamental de ser cuidado, o dever de criar e educar o filho, e seu direito a educação e a profissionalização, o dever de sustento e a assistência material e imaterial e direito ao afeto.

Ainda, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 33, prevê que a guarda implica obrigações, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Veja-se:

Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.[...]

O dever de guarda que compete aos pais e responsáveis pelo menor é exercida de maneira comum ou natural dos pais e filhos, de acordo com o artigo 22 do ECA. A guarda é mais do que um dever dos pais, é direito do menor de ser reconhecido e guardado enquanto morar juntamente com seus pais. Caso este direito não estiver sendo cumprido pela família, a mesma se tornará a principal responsável por danos causados ao menor e até corre o risco de perder a guarda e o poder familiar.

O dever de guarda transcende o que a lei prediz, pois os pais como garantidores desse direito, devem cumprir com exclusividade com relação aos filhos menores de idade que ainda estejam sob sua guarda e vigilância não podendo ser esse direito transferido para qualquer pessoa, que não tenha o dever de cuidar do menor.

Ao dever de criar e educar o filho em suas respectivas limitações como pessoa em desenvolvimento, está inserida no artigo 229 da Constituição Federal onde afirma que “os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tem o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.

Assim é atribuído aos pais o dever de matricular seus filhos em uma escola para que assim, contribua para a formação dentro da sociedade. Aos pais também compete ensinar os filhos a respeita-los de acordo com princípios morais.

O dever dos pais e da família nos cuidados com o menor não está somente na assistência material. A criança precisa de atenção, amor, carinho e compreensão a fim de que obtenha um desenvolvimento saudável.

Participar da vida da criança tem se tornado questão totalmente importante no desenvolvimento do menor, dentro da família. Estar perto, presente na escola, comparecer às reuniões escolares, festinhas de aniversário e acompanhar o menor em suas atividades é essencial para o desenvolvimento saudável da criança e do adolescente em situação de desenvolvimento.

O artigo 3º, I da Constituição Federal nos ensina o princípio da solidariedade a fim de estabelecer a participação dos pais e da família na vida da criança e do adolescente em desenvolvimento:

Lobo (2008, p. 477 apud Amin, 2008, p. 181) ensina que “a solidariedade em relação aos filhos responde a exigência de a pessoa ser cuidada até atingir a idade adulta, ou seja, de ser mantida, instruída e educada para sua plena formação social” (AMIN, 2014, p. 181).

Conforme o artigo 227 da Constituição Federal e artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente, o dever de educação dos filhos incumbe aos pais, à sociedade e ao Estado, e não ao próprio educando, que, em razão de sua condição peculiar de criança ou adolescente como pessoa em desenvolvimento, não possuem discernimento suficiente para dirigir sua própria educação.

IV – DO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

Ficou destacado claramente nesta peça processual, que a menor, foi deixada temporariamente aos cuidados do bisavô, ora Requerido, até que os Requerentes tivessem estabilidade junto ao Acampamento em que residem, e que após adquirirem esta estabilidade o Réu se nega a entregar a menor, por conta dessa gravidade, formula-se pleito de tutela provisória de urgência.

O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. 300 – A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, fartamente comprovada por documentos imersos nesta querela, inclusive Boletim de Ocorrência confeccionado pelos Autores.

Por esse ângulo, claramente comprovados, objetivamente, os requisitos do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora“, a justificar o deferimento da medida ora pretendida. Sobretudo quanto ao segundo requisito, a demora na prestação jurisdicional ocasionará gravame potencial ao menor, visto que se encontra sofrendo maus-tratos da Ré.

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades, contidos na prova ora imersa, trazem à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.

Acerca do tema do tema em espécie, do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)

Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade