Filosofia do Direito

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Estrutura do Ordenamento Jurídico (segundo Kelsen) "A norma mais geral e abstrata seria a Constituição fundamenta todas as outras normas. Do topo da pirâmide ter-se-ia um escalonamento, partindo-se da norma superior e indo em direção à inferior. A norma superior, que valida a inferior.

Pode afirmar quie o direito é um dever ser axiológico na perspectiva de kkelsen?

Kelsen, quis dar a entender que o Direito continuava no mundo do dever ser, mas não do dever ser axiológico (valor), e , sim, do dever ser lógico. Para Kelsen a norma trazia um juízo (dever ser) estabelecido a partir de uma hipótese fática (dado A deve ser B), mas o conteúdo desse esquema lógico não se submeteria a um parâmetro avaliativo.

NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL: Kelsen prevê em sua teoria o Direito como um sistema escalonado de normas, sendo cada uma fundamentada pela norma que se encontre superior e, ao mesmo tempo, todas encontrando seu fundamento de validade em uma norma que se encontra fora do sistema positivado, conhecida como norma hipotética fundamental. Esta, é a base de todo o ordenamento jurídico.

O Direito se resume às normas positivadas, sendo livre de lacunas, fechado e autônomo, pautado pela diretriz traçada pela norma hipotética fundamental. Porém, Kelsen não consegue alcançar seu objetivo, pois logo de início cria um paradoxo ao embasar sua teoria positivista em uma norma destituída de conteúdo e de existência metafísica.

a norma hipotética não traz um método inovador do conhecimento jurídico, mas consciencializa algo já feito pelos juristas. Ou seja, ele apenas externalizou um ato feito inconscientemente, já utilizado pelo conhecimento jurídico positivista. Ela estaria presente fora do ordenamento, na própria consciência jurídica.

Ao fazer uso da idéia da norma hipotética fundamental, Kelsen visualizou a resolução de um problema sobre a base da teoria pura, acreditando que iria se desvincular de eventual inconsistência em seu trabalho. Porém, dentro de um sistema positivo, admitir a existência de uma norma tão importante apenas no plano das idéias, da pressuposição e até mesmo da metafísica, golpeou a pretensão de pureza. Dessa forma, a validade de sua teoria torna-se questionável, pois se funda em uma norma que não se pode positivar e nem confirmar a existência, apenas admite que ela exista ou não. É um ato subjetivo, que traz certa desconfiança a todo o sistema normativo proposto.

O ilícito está dentro o direito? A sanção é conseqüência do ilícito e o ilícito é pressuposto da sanção. O ilícito não é negação, mas condição do direito, o ilícito não é um fato que está fora ou contra o direito, mas está dentro do Direito, por ser ele determinado, pois o direito, pela sua própria natureza, se refere a ele.

Crítica ao positivismo: o positivismo é uma porta aberta aos regimes totalitários, seja na fórmula comunista, fascista ou nazista.

O neopositivismo tem o propósito de reavaliar os pontos fundamentais do positivismo. O novo positivismo procura enrtender os valores ainda que não os reconheça como integrantes do direito. Pressupõe um Direito puro, livre de interferências morais e éticas efetivamente estranhas aos conteúdos jurídico e metajurídico. A diferenciação entre os campos da moralidade e da juridicidade, para Kelsen, simbolizam a tão visada autonomia da Ciência jurídica.

Postura Positivista

Ao resolver um caso de direito, o juiz deve se ater exclusivamente ao material jurídico, deixando de lado considerações sobre a moralidade ou dos segmentos sociais.

Postura Pós-Positivista

“Os elementos morais têm um papel de contribuir para a fundamentação dos direitos e obrigações jurídicos.

3 Dimensões da Teoria Marxista:

> expositiva, radiografa a sociedade capitalista e revela a sua forma de funcionamento pelo seu lado econômico;

> crítica, pois valora a realidade, indicando suas falhas e injustiças;

> operacional, apresenta a fórmula prática para a reversão do quadro de miséria e de opressão.

Hegel havia declarado que a consciência do homem determinava o seu modo de ser; para Marx, fenômeno seria inverso: o ser social do homem é quem definia a sua consciência

MATERIALISMO HISTÓRICO: “Materialismo porque somos o que as condições materiais (as relações sociais de produção) nos determinam a ser e pensar. Histórico porque a sociedade e a política não surgem de decretos divinos, mas dependem da ação concreta dos seres humanos no tempo.

MATERIALISMO DIALÉTICO: Considerando o universo como um todo rigorosamente material e dinâmico, afirma a reciprocidade das ações entre fenômenos

O Direito não terá função em uma sociedade comunista. Nela haverá normas, que não terão, todavia, a qualificação jurídica, pois não serão impostas coercitivamente (ACHO QUE MARX)

Dialética marxista interpreta as transformações ocorridas, no curso dos séculos:

1) Afirmação: A igualdade social é inerente à natureza humana.

2) Negação: Por distorção do processo civilizatório, sobrevieram os regimes de escravidão, suprimindo a igualdade social (antítese).

3) Negação da negação: Com a substituição do regime de exploração e a implantação do socialismo corrigir-se-á a distorção do processo civilizatório, organizando-se uma sociedade igualitária.

O DIREITO EM MARX: Da mesma forma que o Estado, o direito não nascerá da vontade geral – portanto não é fundado no contrato social.

Comunismo: o termo comunismo designa qualquer organização, econômica e social cujo fundamento é a propriedade coletiva dos bens ou dos meios de produção. O comunismo é em Marx* o resultado final da revolução proletária. Essa nova sociedade seria “sem classes” e que o homem novo seria a realização completa do ser humano, finalmente livre de qualquer alienação* e capaz de desabrochar tanto em seu trabalho quanto em as atividades criadoras.

Socialismo- concepção política e econômica que, animada por um ideal de justiça e de fraternidade, tende a subordinar o indivíduo à sociedade.