Verdade e Consenso

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Há com a presente emenda, uma clara adoção de uma tese procedimental da constituição. Para os procedimentalistas, os freios colocados às maiorias eventuais mostram-se como enfraquecedor da democracia, já que a justiça constitucional, para eles, não possui legitimidade. Essa tese ganhou muita força no Brasil pelo fato de os poderes executivo e legislativo serem extremamente omissos na execução de politicas públicas. Devido a isso, o judiciário ganhou força ao utilizar mecanismos para a realização dos direitos substantivos previstos na constituição. Esse é o famigerado ativismo judicial, onde promotores e juízes, com uma "canetada", garantem o acesso a esses direitos pela população, pouco se preocupando com a situação financeira do executivo do ente que irá aplicar o disposto judicialmente.

Em um Estado como o brasileiro que, como já anteriormente falado, mal garantiu o mínimo do Estado Social para seus cidadãos, falar em uma procedimentalização da constituição torna-se muito delicado. A constituição como procedimento torna a mesma uma mera lei para aplicação por operadores do direito, afastando-a da população. Ela acaba perdendo seu caráter modificador da realidade social, voltando ao antigo positivismo, onde o direito era tido como uma ciência separada da sociedade. Não cabe mais uma visão do direito dessa forma, já que é este que vai influenciar efetivamente no seio da sociedade, sendo, portanto, uma tese substancial da constituição, vinculando o direito à realidade, uma melhor forma de assegurar os direitos fundamentais.

A substancialização da constituição trabalham com a perspectiva desta como implementadora dos direitos fundamentais-sociais, afigurando-se como condição de possibilidade da validade da própria constituição. Isso reforça a constituição como norma, evidenciando o seu conteúdo compromissório a partir da concepção dos direitos fundamentais-sociais a serem concretizados. Por isso, resta ao poder judiciário o papel de, na inércia injustificada dos demais poderes, implementar as garantias fundamentais. Passados dezoito anos da promulgação da Constituição de 1988, parece ser essa uma das únicas formas de se efetivar direitos fundamentais não cumpridos.

Streck aborda questões acerca do afastamento (do a priori existencial) da faticidade, juntamente com a cisão entre discursos de fundamentação e discursos de aplicação, frente as insuficiências da adequabilidade.

Sendo assim, acomete a ocorrência dos perigos oriundos da recaída da teoria do discursos, no modo de pensar dogmático-metafísico, que vai originar consequências no que se refere a análise do direito – a insustentabilidade do conceito de mundo vivido.

Assim, o autor pondera as diferenças entre teoria discursiva, de caráter procedural, procedimento, e a hermenêutica, para fim de interpretação de legislações, a priori da Constituição Federal, na ruptura com o paradigma epistemológico-representacional.

Outrossim, o mundo suprassensível constitui-se um salto do esquema sujeito-objeto conforme os pensamentos de Habermas. Dessa forma, o fundamento não é mais o sujeito solipsista, agora é o mundo da vida, que forma o horizonte para situações ideais de falas.

Assim, Habermas utiliza-se da antecipação do discurso ideal, cuja elaboração se dá prima facie, liminarmente, em conjunto com Gunther, atestando a relevância da própria norma, independente de sua aplicação.

Noutro giro, volta-se a Habermas, no que se refere ao desenvolvimento da Teoria Consensual da Verdade, como meio de reformulação do antigo conceito discursivo da verdade.

Passa-se a discutir o conceito de mundo vivido, enquanto antecipação de sentido e como se dão as repercussões dessas questões, a partir do modelo brasileiro, quando do não cumprimento das modalidades formais, pelo que enfrenta-se uma crise paradigmática, em que os juristas não conseguem atender as necessidades das demandas e conflitos derivados de uma sociedade complexa.

No que se refere ao princípio da adequabilidade, este não resolve o problema da ausência (afastamento) de conteudística na teoria discursivo-procedural, tendo, portanto, um desafio a enfrentar nesse sentido.

Ademais, Streck complementa seus ensinamentos e análises acerca da dupla estrutura da linguagem, a ausência de “grau zero” na compreensão e o problema dos discursos previamente fundados ou ora fundamentados.

Diante disso, atesta-se que o plano hermenêutico precede o apofântico, caracterizado peça substituição da compreensão pela racionalidade procedimental-argumentativa.

Aprofunda-se, então, na teoria habermasiana, quando o operador do direito atua com o fito de justificar os elementos/aspectos descritos na realidade fática, o que origina uma seleção de características do caso relevante ou não.

Destaca-se a atuação do dualismo metafísico, que distingue e aponta as divergência encontradas nas categorias “questões de fato” e “questões de direito”, bem assim no que a “validade” e a “facticidade”.

Nesse passo, e diante de tudo apresentado, o autor indaga-se o que é realidade e se é possível falar em realidade fática.

A fenomenologia hermenêutica vai se distinguir da teoria discursiva de cariz habermasiano, cuja primeira tem caráter fático, não procedimental, e a segunda, comporta-se como autonomização, cisão, separação entre discurso de fundamentação e aplicação, sendo, portanto, que na hermenêutica, essencialmente, interpretar é aplicar, fato e direito, ser e ente.

Outra indagação pertinente apontada por Streck é como se deve construir condições para a formação dos discursos de fundamentações sem cair nas idealizações, de modo que sinaliza sua preocupação com a demanda pela concretização do direito.

Assim, a teoria do discurso de Habermas apresenta inconsistências, uma vez que não apresenta indicativos de viabilidade às exigências decorrentes da complexidade da cotidianidade das práticas jurídicas.

Contudo, não se trata de colocar em questão, estritamente, a viabilidade da aplicação da teoria do discurso habermasiana, mas de verificar possibilidades de discutir abstratamente as teorias do direito brasileiros, de modo a contribuir para melhorá-las e acrescentar novos elementos;

Desta feita, ao analisar o papel dos princípios, Streck assevera a desnecessidade de sua separação das regras. Propõe, de fato, que por detrás de cada regra estará contido um princípio. Regras e princípios são apresentados como textos de onde se extrairão