Resumo Alexy

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correção material seria a correta relação da lei com o caso concreto.

A perspectiva colocada por Alexy para a relação entre os três elementos é

a de que, conforme a perspectiva teórica e a corrente metodológica de determinado

jurista ou legislador, diferentes compreensões são obtidas, assim, o enfoque na

correção material pode apontar para o jusnaturalismo, enquanto uma análise mais

centrada na legalidade ou na eficácia tenderia ao juspositivismo.

Um ponto considerado é da possibilidade da existência de inúmeras

possibilidades teóricas consoante o enfoque em um ou mais dos elementos do

direito, o que jamais poderia esgotar as discussões sobre o que venha a ser o

direito.

3.2 CONCEITOS POSITIVISTAS DE DIREITO

Como pontuado por Alexy, os elementos do direito preponderantes nas

correntes positivistas são a eficácia social e a legalidade, os quais podem ser

estudados separadamente conforme o princípio marcante em cada uma das

vertentes teóricas.

3.2.1 Conceitos de Direito Primariamente Orientados para a Eficácia

Como a eficácia está ligada a uma reflexão sobre a maneira como o

direito interfere e recebe interferência da sociedade, é nas teorias notadamente

sociológicas e realistas que a eficácia é visualizada como elemento preponderante

do direito (ALEXY, 2009, p. 17).

3.2.1.1 Aspecto Externo

Alexy define que “o aspecto externo de uma norma consiste na

regularidade de sua observância e/ou na sanção de sua não observância” (2009, p.

18), ou seja, se o direito cumpre uma função social observável na coletividade.

Função, esta, ligada ao cumprimento ou não da norma.

3.2.1.2 Aspecto Interno

O aspecto interno da norma refere-se, para Alexy, à aceitação da mesma

pelos indivíduos, na internalização da mesma por meio de suas estruturas psíquicas

que podem validar ou rejeitar uma determinada normatização, ou seja, o aspecto

interno seria o reconhecimento individual de que uma norma possui substância

suficiente para que um indivíduo aceite-a como plena de cumprimento ou

descumprimento.

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3.2.2 Conceitos de Direito Primariamente Orientados para a Normatização

A normatização, enquanto conceito embasador do direito, é mais

fortemente encontrada nas teorias que analisam a norma como conceito prático e

logicamente sistematizado, como no caso das teorias analíticas do direito. É o que

Alexy coloca, pois para o autor “a perspectiva do observador predomina nos

conceitos de direito orientados para a eficácia, [...] naqueles orientados para a

normatização, é a perspectiva do participante, especialmente do juiz, que está em

primeiro plano” (2009, p. 20), ou seja, a normatização é mais fundamental para o

aplicador da lei do que para quem receberá a aplicação.

Alexy apresenta autores como Hans Kelsen e Herbert Hart nos quais a

presença da normatização do direito apresenta sinonímia com imperatividade

máxima de observação pelo grupo social e que tal imperatividade ainda se liga a

uma coercitividade, à sanção, nos casos de inobservância. Nestas formulações, a

simples existência de uma norma é suficiente para que a mesma seja cumprida

pelos indivíduos.

3.3 CRÍTICA DOS CONCEITOS POSITIVISTAS DE DIREITO

Apesar da diversidade de interpretações positivistas do direito, Alexy

afirma que “comum a todas elas é apenas a tese da separação entre direito e moral”

(p.24), muito embora nas decisões do Tribunal Constitucional Federal germânico

ainda se encontre, em alguma pelo menos, uma fundamentação moral da norma. Tal

situação problematiza a dificuldade do discurso positivista fundar-se,

exclusivamente, numa interpretação legal concentrada nos elementos eficácia e

legalidade e, mais ainda, de permanecer como “realmente adequado” (p. 24).

3.3.1 A Tese da Separação e a Tese da Vinculação

Para Alexy, existem duas teses sobre como o direito deva ser definido: a

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tese da separação e a tese da vinculação entre direito e moral, as quais são

defendidas com argumentos diferenciados por dois grupos: “analíticos e normativos”

(2009, p. 25).

O grupo analítico argumenta a inexistência de qualquer conexão entre

direito