Resenha Livro Dumping Social

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Por fim, o terceiro pilar aborda a tese do caso especial. Nesse sentido, o comando judicial se estende ao fato de a sentença ser correta no sentido de uma moral fundamental e correta. Os discursos, por serem um conjunto de ações interconectadas nos quais se comprova a verdade ou correção das proposições, são capazes de demonstrar a compatibilidade de uma decisão com o direito e a moral. O discurso no âmbito do direito deve ser capaz de trabalhar com participantes dotados de distintas posições e opções ideológicas e valorativas, sempre objetivando o alcance da justiça nos casos, a partir do ordenamento vigente. A tese do caso especial se baseia na constatação de que a argumentação jurídica é desenvolvida num contexto impositivo de variadas limitações. Assim, sem perder a sua natureza de discurso prático, a argumentação jurídica é alvo de uma série de condicionamentos, como por exemplo, o cumprimento de prazos.

No que diz respeito à atuação do Poder Judiciário, o ativismo judicial é uma conseqüência da necessária conexão entre direito e moral. É no ativismo judicial que os órgãos do Poder Judiciário devem se orientar por uma ética da responsabilidade, de índole formal, dotada de tríplice dimensão. Em relação à responsabilidade, tem-se que o exercício da judicatura implica em diversos deveres, fundamentados em fatores morais. Não há uma escala de valores previamente oferecida ao magistrado, que lhe permita determinar que certa concepção moral é “superior” ou “melhor” do que outra, o que existe é a necessidade de abertura procedimental para manifestação dos participantes, imbuídos de diferentes preferências axiológicas. O Poder Judiciário contempla a moral como vinculada ao direito. A ética da responsabilidade possui tríplice dimensão relativamente aos órgãos do Poder Judiciário. Desse modo, exige-se do magistrado o atendimento à pretensão de correção, no sentido de que todas as decisões devem objetivar a realização da justiça. Para o alcance da justiça é necessário que o magistrado se baseie em conhecimentos oriundos de outras áreas do saber humano e procure concretizar, como regra, a maximização da utilidade, individual e social. Como conseqüência da primeira dimensão, impõe-se ao Poder Judiciário o dever de fundamentação, ou seja, argumentar juridicamente, demonstrando as razões de decidir. Após, deve o magistrado assegurar a participação dos envolvidos, oportunizando-lhes a manifestação, a fim de oportunizar o direito ao contraditório, em respeito ao pluralismo moral, afastando-se o cerceamento de defesa dos envolvidos no processo. Assim, o ativismo judicial define-se pelo atendimento à ética da responsabilidade, imposta ao magistrado, em sua tríplice dimensão. O Judiciário deve proporcionar o aproveitamento máximo da relação processual, num ambiente de jurisdição integral. A relação entre direito e moral implica na ratificação da compreensão de que não há princípios absolutos, de modo que haverá situações nas quais mesmo esta não será realizada em medida plena, em face de eventual conflito com a justiça. Ainda sobre o ativismo judicial, cabe analisar a separação dos poderes e a legitimidade do Judiciário. Os juízes devem estar relacionados diretamente com a sociedade, de modo que não se admite a ausência de legitimidade do Poder Judiciário para o exercício de sua atribuição, em virtude de que a legitimidade decorre da Constituição. A legitimidade do Poder Judiciário refere-se à decisão de questões jurídicas, no sentido abrangente da regulação da convivência humana em suas mais variadas formas de manifestação. A legitimidade é dotada de caráter democrático, pois deve abarcar a argumentação no conceito de democracia, de modo a tornar a democracia deliberativa.

→ A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA E A CONSTITUIÇÃO DO TRABALHO

A atuação do magistrado, em qualquer momento histórico – e particularmente na contemporaneidade -, simplesmente não pode prescindir do conhecimento acerca do contexto em que se inserem as lides nem das conseqüências de suas decisões. A constituição econômica e a constituição do trabalho são imprescindíveis à abordagem dos problemas relativos ao dumping social.

O aparecimento de monopólios e oligopólios, a formação de cartéis, os reiterados abusos do poder econômico cometidos por entidades detentoras de elevada concentração de capital, os desequilíbrios do sistema financeiro, bem como o estado de preocupante fragilização social, verificados no início do século XX, conduziram à inserção nos ordenamentos jurídicos de normas voltadas ao direcionamento da economia. As constituições passaram a regular o funcionamento da economia, visando o bem-estar geral. Assim, constituição econômica é “o conjunto de preceitos e instituições jurídicas que, garantindo os elementos definidores de um determinado sistema econômico, instituem uma determinada forma de organização e funcionamento da economia e constituem, por isso mesmo, uma determinada ordem econômica; ou, de outro modo, aquelas normas ou instituições jurídicas que, dentro de um determinado sistema e forma econômicos, que garantem e instauram, realizam uma determinada ordem econômica concreta. Instituidoras do Estado Social de Direito, as Constituições contemporâneas não abandonaram o capitalismo, mas impuseram limites e condicionamentos para a atuação no mercado. A liberdade de empresa persiste, pois, como valor fundamental da sociedade, admitindo-se – e, mesmo, exigindo-se – restrições ao seu exercício. A Constituição brasileira de 1988 resguarda a liberdade de empresa, porém obedecendo critérios presentes no artigo 170, dispositivo que regulamenta a ordem econômica. As atividades econômicas que desrespeitem os citados critérios são juridicamente indesejadas e, como consectário lógico, não amparadas pela proteção constitucional à livre-iniciativa. Com o avanço do mercado, surgiram empresas com alta concentração de capital, ocasionando a evolução do capitalismo atomista ao capitalismo de grupo. Nessa nova realidade, assegurar a livre-iniciativa passou a significar também a repressão a atos de abuso de poder econômico que impedissem o efetivo acesso dos particulares à atuação no mercado. O princípio da livre-concorrência surge, assim, como elemento instrumental da garantia da livre-iniciativa. O princípio da livre-concorrência consiste na abertura jurídica concedida aos particulares para competirem entre si, em segmento lícito, objetivando o êxito econômico pelas leis de mercado e a contribuição para o desenvolvimento nacional e a justiça social. O tratamento constitucional da matéria é complementado por meio do art. 173 da Constituição