RELAÇÃO DE EMPREGO - CARACTERIZAÇÃO

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não há uma forma ou teoria de que mostre quando ele não é eventual, usa-se o raciocínio inverso, onde para se averiguar se esse elemento esta presente ou não, descobre-se se ele é eventual ou não. Existem três teorias que mostram se o trabalhador é eventual ou não, aplicando-as em um caso concreto, lembrando que o trabalhador não precisa se encaixar em todas as três, isso irá depender de cada caso (subjetivo).

A primeira é chamada de teoria do evento, que diz que considera como eventual o trabalhador admitido na empresa em virtude de um determinado e específico fato, acontecimento ou evento. A duração do evento é esporádica, o acontecimento que gera a necessidade do trabalho dele é incerto, casual ou fortuito. Um exemplo prático disso é quando uma pessoa é chamada para concertar uma tubulação de uma faculdade, este evento é imprevisível. No caso do professor, por exemplo, não é um caso imprevisível, pois ele tem hora marcada para dar aula e comparecer em sala. Vale

A segunda teoria é a dos fins do empreendimento (ou fins da empresa). Quando uma empresa é criada, no contrato social tem escrito a finalidade da mesma (no caso da rede de ensino DOCTUM, é passar o conhecimento, por exemplo). Então, diz-se que alguns trabalhadores trabalham com aquela atividade fim da empresa, outros não, pois esses outros trabalham com a chamada atividade meio, que consiste em ser uma atividade necessária para a empresa, mas ela não é o objetivo principal da empresa (no mesmo caso DOCTUM, quem faz as atividades meio são os administradores, secretários, bibliotecária, etc.). O trabalhador eventual normalmente não trabalha com a atividade fim da empresa, e sim com a atividade meio (no caso do encanador, precisa-se de todas as tubulações estarem funcionando perfeitamente para não haver perturbações durante as aulas, é uma atividade necessária haver o concerto, porém, não é a atividade fim da faculdade). Mas existem situações em que a pessoa se encaixa na atividade fim e mesmo assim não ser empregado, como no caso de um palestrante.

E por fim, a teoria da fixação jurídica, normalmente o prestador de serviços (trabalhador eventual – não empregado) não se fixa a apenas uma fonte tomadora de serviços.

Vale lembrar que, esse elemento da não-eventualidade serve para os trabalhadores urbanos, pois a CLT é direcionada aos urbanos. O trabalhador rural tem uma lei própria, mas essa lei própria copia os 5 elementos da relação de emprego, portanto, o trabalhador rural é igual ao urbano na hora de caracterizar a relação de emprego. O doméstico também tem lei própria, porém, tem sua diferenciação na hora de se caracterizar o que é empregado doméstico e o que é só trabalhador doméstico (diarista) não é idêntica, pois o elemento não-eventualidade é substituído por continuidade, quer dizer que pro doméstico tem que averiguar se ele é contínuo. Para os tribunais trabalhistas e o TST diz que para os domésticos, trabalhando-se até três dias na semana não é considerado empregado, e sim trabalhador eventual (diarista); e se trabalhar mais de três dias na semana, é empregado.

Existem alguns trabalhadores que não se fixam por longo tempo à fonte tomadora de serviços, mas nem por isso são eventuais, porque eles trabalham com certa habitualidade, mesmo por um curto período de tempo, por exemplo, os trabalhadores sazonais (safrista/catador de café) ou adventícios. Os sazonais vão se fixar à fonte tomadora de serviço durante um curto período de tempo (período da colheita), não é eventual porque ele não vai lá esporadicamente, pois durante a colheita ele comparece quase todos os dias trabalhando com a atividade fim da empresa, e fixando-se normalmente a uma só fonte tomadora de serviço.

4) ONEROSIDADE

Primeiramente, deve-se estabelecer o raciocínio de que a onerosidade é um elemento essencial para um contrato de trabalho (bilateral). A relação de empregatícia é uma relação de essencial fundo econômico, então, parte-se do pressuposto que qualquer trabalho deve ser remunerado, excepcionalmente existem trabalhos não remunerados, porém, essas exceções devem estar explícitas no contrato de trabalho.

Com o fim do feudalismo, veio o fim da escravidão, sendo substituída pelo trabalho livre. Os cinco elementos em análise tem relação com o trabalho livre, mas a onerosidade é o elemento divisor de águas no que se refere à diferenciação de um trabalhador escravo do trabalhador livre, pois o último trabalha com o objetivo de receber verbas contraprestativas pagas pelo empregador. Então, a onerosidade faz parte do processo de produção e consumo e massa. Vale lembrar que, ao falar de onerosidade, deve-se olhar sempre pela ótica do trabalhador.

Existem duas maneiras de descobrir se um contrato de trabalho é oneroso ou não. A primeira é simples, pelo aspecto objetivo, averiguar se a pessoa recebeu o pagamento (onerosidade), já a segunda, pelo aspecto subjetivo, é observar se houve a intenção do trabalhador de receber, ou seja, às vezes o sujeito trabalhou e queria receber, mas o empregador não pagou. Essa segunda forma, por ser uma questão complexa de se descobrir, parte-se do pressuposto que sempre há a intenção de receber.

O salário é pago sempre depois, ou seja, se a pessoa trabalha por mês, ele irá receber ao fim do mês até o quinto dia útil. E o salário não precisa ser pago todo em dinheiro, ele pode ser parcialmente pago em atividade vital (cesta básica).

5) SUBORDINAÇÃO

Este elemento é considerado pelos doutrinadores como o mais importante. É a subordinação que marca a principal diferença histórica do trabalho livre (a segunda principal é a questão da onerosidade), porque o trabalhador escravo tem que fazer tudo o que o patrão manda, e o trabalhador livre (moderno) também tem que fazer tudo o que o patrão disser, a diferença é que quando se cria esse instituto jurídico que é chamado de subordinação, subordina-se o modo de exercer o trabalho do trabalhador, e não o trabalhador em si, esse é o marco que diferencia um trabalho escravo de um trabalho livre.

Se hoje, o patrão mandar o trabalhador fazer algo, e ele não o fizer, haverá apenas a demissão, ao contrário do que ocorria na época da escravidão, em