Presunção de não periculosidade e prisão do condenado após sentença condenatória em segunda instância

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após sentença condenatória de segundo grau, ainda que recorrível uma vez que já supriu a falibilidade humana, assegurou o segundo grau de jurisdição e deu ao réu duas oportunidades de exercer amplamente o seu direito de defesa. A partir disso, então, seu direito fundamental à liberdade pode ser restringido com maior intensidade. Assim, impõe-se a prisão ao réu se condenado por infração inafiançável, ou, sendo afiançável, enquanto não prestar a necessária fiança. Seu direito de apelar, porém, não fica prejudicado.

Ademais, os processos penais no Brasil se estendem por muitos anos em virtude de seus inúmeros tipos de recursos e o tempo necessário para os seus julgamentos. Com isso, não são raros os casos em que há extinção do processo, quer pela prescrição do crime, ora eventualmente porque o réu alcançou idade elevada, que a reduz pela metade, sendo porque morreu, ou, há muito, desapareceu e mudou de identidade. A punição, se vier e quando vier (a certeza da punição fica comprometida), já não terá o devido impacto na sociedade, que não a viu e a sentiu no momento oportuno.

São contrariados, desse modo, a um só tempo, os interesses manifestos e sobrepujantes da sociedade e os da família da vítima. Gera-se, por isso, a descrença na justiça, fazendo crescer o sentimento de impotência e a sensação de impunidade. Não se pode fechar os olhos para a impunidade seletiva que existe no Brasil. Há réus que jamais cumprirão sua pena por uma simples razão: o sistema não consegue alcançá-los e, com certeza, a blindagem gerada pela interpretação do princípio da não culpabilidade contribuí de maneira significativa para essa situação.

Por muitos anos prevaleceu o entendimento jurisprudencial de que era cabível a execução provisória de sentença penal condenatória recorrível, independentemente da demonstração de qualquer hipótese que autorizasse a prisão preventiva do acusado. Esse entendimento é decorrente da regra geral do princípio que os recursos extraordinário e especial não são dotados de efeito suspensivo.

Acompanhando essa linha, o STJ editou a súmula 267, segundo a qual a interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão. Sendo assim, mesmo que o acusado tivesse permanecido solto durante todo o processo, impunha-se o recolhimento à prisão como efeito automático de um acórdão condenatório proferido por órgão jurisdicional de segundo grau, ainda que a decisão condenatória não tivesse transitado em julgado em virtude da interposição dos recursos extraordinário e especial.

Ocorre que, no julgamento do Habeas Corpus (HC) nº 84.078 no ano de 2009, o plenário do Supremo, por maioria de votos, alterou sua orientação jurisprudencial até então dominante para concluir que a execução da pena só poderia ocorrer com o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Logo, a despeito de os recursos extraordinários não serem dotados de efeito suspensivo, enquanto não houvesse o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, não seria possível a execução da pena privativa de liberdade, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, cuja decretação, todavia, estaria condicionada à presença dos pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal (CPP).

O julgamento do HC 126.292 em fevereiro de 2016, todavia, novamente por maioria dos votos, levou o plenário do STF a concluir que é possível a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido por tribunal de segunda instância no julgamento de apelação, ainda que sujeito ao recurso especial ou extraordinário, e mesmo que ausentes os requisitos da prisão cautelar, sem que se possa objetar suposta violação do princípio da presunção de inocência, já que é possível fixar determinados limites para a referida garantia constitucional.

2. O JULGAMENTO INOVADOR DO STF:

A primeira instância ou primeiro grau são as varas ou seções judiciárias onde atua o juiz de Direito. Essa é a principal porta de entrada do Judiciário. Grande parte dos cidadãos que entra com uma ação na Justiça tem o caso julgado por um juiz na primeira instância, que é um juiz chamado de singular (único), que profere (dá) a sentença (decisão monocrática, de apenas 1 magistrado).

No segundo grau, os juízes, também chamados de desembargadores, trabalham nos tribunais (exceto os tribunais superiores). Os tribunais de Justiça (TJs) são responsáveis por revisar os casos já analisados pelos juízes singulares de primeira instância. São 27 TJs, um em cada unidade da Federação, cuja competência é julgar recursos das decisões dos juízes de primeiro grau.

Isso significa que, se o cidadão não concordou com a sentença do juiz de primeiro grau, ele pode recorrer para que o caso seja julgado no TJ. Sendo assim, se o processo subiu para a segunda instância, isto é, que houve recurso contra a decisão do juiz e, o caso passa a ser examinado pelos desembargadores e a decisão agora será colegiada, ou seja, feita por uma turma de magistrados, um grupo de juízes.

Em 17 de fevereiro de 2016 o STF pretendeu estabelecer novo paradigma sobre a questão, ao julgar, através de seu plenário, o Habeas Corpus 126.292. Deliberou-se naquela oportunidade que a possibilidade de início da execução da pena condenatória pode-se se dar logo após a confirmação da sentença em segundo grau, e que esse procedimento não ofenderia o princípio constitucional da presunção da inocência.

Então, por maioria, 7 votos a 4, o plenário mudou jurisprudência da Corte, afirmando que é, sim, possível a execução da pena depois de decisão condenatória confirmada em segunda instância.

A favor da mudança de jurisprudência Contra a mudança de jurisprudência

Teori Zavascki Rosa Weber

Edson Fachin Marco Aurélio

Barroso Celso de Mello

Dias Toffoli Lewandowski

Luiz Fux ----

Cármen Lúcia ----

Gilmar Mendes ----

Em virtude do alcance dessa decisão e de todos seus desdobramentos, fica evidente que instaurou-se uma controvérsia quanto ao tema. Mas, o STF confirmou seu entendimento ao julgar improcedente duas medidas cautelares em Ação Declaratória de Constitucionalidade(43 e 44), que buscavam reverter decisão da Corte que admitiu