Os Bens dos Ausentes

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O art. 37 do Código Civil prevê o prazo de dez anos após o trânsito em julgado da sentença que abrir a sucessão provisória. Ou seja, vejamos que nesse momento já houve a fase de curadoria dos bens do ausente, que durou um ou três anos, conforme o caso; e a fase da sucessão provisória, que após cento e oitenta dias da sentença, durou pelo menos dez anos. Assim, o prazo real para que se declare aberta a sucessão definitiva dos bens do ausente não é menor que onze anos e meio do desaparecimento do ausente. “A probabilidade de que tenha falecido é imensa, sendo reduzidíssima a possibilidade de seu retorno” (Silvio Rodrigues, 2006, p. 81). “Por mais que se queira preservar o patrimônio do ausente, o certo é que a existência de um longo lapso temporal, sem qualquer sinal de vida, reforça as fundadas suspeitas de seu falecimento. Por isso, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece a lei o momento próprio e os efeitos da sucessão definitiva” (Pablo Stolze, 2005, p. 143). Outra hipótese legal em que se considera a grande probabilidade do não retorno do ausente é quando ele possui oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele. Nesse ponto, considera-se “a medida de vida da pessoa, mesmo que não tenha havido anteriormente sucessão provisória” (DINIZ, 2008, p. 80). Nessa hipótese, a lei autoriza que se abra a sucessão definitiva.

Vejamos então que a sucessão provisória se converterá em definitiva quando houver certeza da morte do ausente, dez anos depois de passada em julgado a sentença da abertura da sucessão provisória, ou quando o ausente contar oitenta anos de idade e houverem decorrido cinco anos das últimas notícias suas. É exatamente a letra do art. 1.167 do Código de Processo Civil. Em qualquer caso, se a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva, o juiz também declarará a morte presumida do ausente, conforme o art. 6º do Código Civil.

Ocorrida alguma dessas hipóteses, os interessados poderão requerer a abertura da sucessão definitiva. Para tal são considerados interessados, por analogia, os interessados do art. 27, aplicável à sucessão provisória, ou seja, são interessados para pedir a abertura da sucessão definitiva o cônjuge não separado judicialmente, os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários, os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte e os credores de obrigações vencidas e não pagas. Entendemos que também o companheiro e a companheira, se na época do desaparecimento vigia a união estável, também se consideram interessados.

Ao requererem a abertura da sucessão definitiva, os sucessores que, para entrar na posse dos bens do ausente prestaram garantias pignoratícias ou hipotecárias poderão requerer também o levantamento das cauções prestadas, conforme o art. 37 do Código Civil. Neste momento, “o legislador abandona a posição de preocupação com o interesse do ausente, para atentar principalmente para o interesse de seus sucessores” (Silvio Rodrigues, 2006, p. 81).

Os sucessores excluídos, por não prestar as garantias exigidas, poderão entrar na posse dos bens relativos aos seus respectivos quinhões.

Nesse momento, os sucessores que capitalizaram metade dos frutos e rendimentos terão direito a resgatá-los, e poderão utilizá-los como queiram. E a partir de então, todos os sucessores terão direito a todos os frutos e rendimentos dos bens gerados pelo respectivo quinhão. Com a sucessão definitiva, os sucessores poderão utilizar os bens como bem entendam, não mais havendo restrição para alienar ou hipotecar tais bens. “Pode-se dizer que tal sucessão é quase definitiva, pois a lei ainda admite a hipótese, agora remotíssima, do retorno do ausente” (Silvio Rodrigues, 2006, p. 82). O Código Civil garante ao ausente que regressar nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou qualquer de seus herdeiros necessários, o direito aos bens existentes no estado em que se acharem, aos sub-rogados em seu lugar, ou ao preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. Terá o mesmo direito o ascendente ou descendente do ausente, que aparecer até dez anos após a abertura da sucessão definitiva.

Após esse prazo de dez anos da abertura da sucessão definitiva, se o ausente regressar, surge a dúvida sobre a que direitos terá, pois, o Código Civil é omisso, e somente prevê o caso de o ausente regressar durante os dez anos após a sentença que abrir a sucessão definitiva. Se o ausente, ou qualquer de seus herdeiros necessários, que regressar depois desse prazo, não mais terá direito a nada, como é o entendimento de Maria Berenice Dias[9] e Arnaldo Rizzardo[10], pois o prazo de dez anos a que se refere o art. 39 do Código Civil é decadencial. Assim, para se garantir a segurança jurídica, o direito adquirido dos sucessores e de terceiros. Só então após dez anos da abertura da sucessão definitiva os sucessores atingem a plenitude da propriedade (RIZZARDO, 2008, 245).

EFICÁCIA:

A sentença que declarar a morte presumida tem eficácia erga omnes, mas não faz coisa julgada material, podendo ser revista a qualquer tempo, desde que surjam novas provas, se tenha notícia da localização do desaparecido ou se dê o seu retorno, de acordo com o entendimento de Mário Luiz Delgado[11]. Assim também é o entendimento da corrente majoritária sobre a natureza jurídica da jurisdição voluntária, que defende a Teoria Administrativista, pela qual a jurisdição voluntária, por não haver lide, nem partes, apenas interessados, não haverá também processo, mas apenas um procedimento, portanto não é jurisdição e sua sentença não produz coisa julgada. Para essa teoria, a jurisdição voluntária é apenas uma administração pública de interesses privados.

Então, já que a sentença que declarar a morte presumida não produz coisa julgada, se ficar provada a morte do declarado morto presumidamente, ou mais ainda, a data da morte, mesmo já registrada em registro público, ao nosso entendimento, a sentença de declarou a morte presumida deixará de ter eficácia ex tunc, ou seja, deverá ser registrado o óbito retroativo à data, provável ou exata, da morte. Assim, a sucessão deverá ser aberta na data do óbito, considerando os herdeiros que o eram na data referida. Mesmo se já estivesse aberta a sucessão do presumidamente morto, ainda entendemos que perderia a eficácia ex tunc, e considerar-se-ia a sentença aberta na data do óbito, aplicando, analogicamente, o art. 35, CC, relativo à sucessão provisória dos bens do ausente.

Portanto, se o declarado