IMPUGNAÇÃO AO AUTO DE INFRAÇÃO

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ao analisar hipótese semelhante:

CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREVIA DEFESA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. ILEGALIDADE. (...)

II - A garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, observado o devido processo legal é assegurada a todos os litigantes na esfera judicial ou administrativa (Constituição Federal art. 5°LIV e LV).

III - A restrição de direitos e/ou aplicação de sanções consistente na imposição de multa, sem que se tenha facultado ao interessado a oportunidade de defesa, mostra-se viciada por flagrante violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

IV - Apelação e remessa oficial desprovidas. (TRF-1 - AMS: 1625 AM 2006.32.00.001625- 4, Apelante União. Apelada: Cervejarias Kaiser Brasil S/A. Relator Desembargador Federal Souza Prudente, 5ª Turma, Data de 3 Publicação: e-DJF1 p.176 › 22/01/2013)

Assim, ao não possibilitar ao autuado a apresentação de defesa administrativa, e os espelhos dos cupons cancelados, a autoridade que conduziu a ação fiscal sem sombra de dúvidas, cerceou o seu direito de defesa. Observa-se, também, na lavratura do AI em questão, clara ofensa ao princípio constitucional da Presunção de Inocência, plasmado no art. 5°, LVII da Constituição, e com plena aplicação na seara do Direito Administrativo.

Em conjunto com as demais garantias constitucionais, o princípio da inocência presumida garante ao indivíduo um julgamento justo, conforme o espirito de um Estado Democrático de Direito.

Sob a égide dessa norma, o administrado, a quem seja imutada a prática de uma infração, deve ser protegido de uma provável sanção de forma antecipada. Isto é, ser apenado sem ao menos um julgamento justo, conforme o supracitado princípio do devido processo legal e fundamentado no contraditório e na ampla defesa.

In casu, antes mesmo de apresentar sua impugnação, de expor seus argumentos de defesa, o autuado já foi considerado infrator, agindo o Fisco Estadual pautado pela presunção de culpa do contribuinte.

Tal modo de proceder da Fazenda Estadual – de imposição da pena pecuniária de antemão, sem sequer conhecer os argumentos de defesa do contribuinte, implica na aplicação equivocada das severas sanções previstas na legislação estadual.

De tal sorte, o AI em epígrafe e, consequentemente a penalidade aplicada, revelam-se completamente nulos.

4.2 - DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Além de o Auto de Infração ora guerreado conter vício formal insanável tomando-o nulo e sem efeito, observa-se que a sua lavratura violou frontalmente o Princípio da Legalidade estampado e preservado pela Constituição Federal.

Consta expressamente no Auto de Infração que o dispositivo legal infringido foi o Art. 539, Inciso I do RICMS-ES. Entretanto, a Constituição Federal dispõe, em seu art. 5°, II, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de LEI”.

Acerca de tal princípio, NAGIB SLAIB FILHO, pontifica:

“Qualquer comando estatal, para restringir direitos ou impor conduta, só vale se tiver apoio na Constituição. Não é o juiz ou o administrador ou executivo que manda, decreta, condena e expropria. Juiz, executivo e administrador simplesmente concretizam, individualizam, especificam, aplicam a norma genérica e abstrata (elaborada pelo legislador no caso concreto. Sem a norma em abstrato não podem concretizar ou mandar).” (SLAIB FILHO, Nagib. Anotações a Constituição de 1988, Forense, 1993, p. 179).

O comando constitucional, decorrente do liberalismo político e do individualismo filosófico, leciona que a liberdade individual isto é, o poder do indivíduo de galgar os espaços necessários para seu desenvolvimento, só pode ser limitado por LEI.

O Princípio possui dois prismas: para o Poder Público, a legalidade (o Estado, por seus agentes, só pode agir quando incidir a hipótese legal); para o cidadão, o princípio da legalidade ou autonomia da Vontade (o indivíduo pode fazer tudo o que a lei não proíbe).

Para o enorme PONTES D MIRANDA, cujas valorosas lições permanecem atuais, o princípio da legalidade é “qualquer regra jurídica que crie dever de ação positiva (fazer) ou de ação negativa (deixar de fazer, abster-se) tem de ser regra de LEI com as formalidades que a Constituição exige” (Comentários à Constituição de 1967 com a emenda n° 1 de 1969, Tomo V, ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1971, p.01). Portanto, nítida está a intenção do legislador pátrio, em ressaltar que ninguém, seja pessoa jurídica ou física, será obrigada a fazer algo senão em virtude de lei.

É justamente o princípio da legalidade que dará suporte ao particular, amparando-o de possíveis abusos que possam ser praticados pelo Executivo ou o pelo próprio Judiciário. Celso Ribeiro Bastos, em relação ao tema, assim pontifica:

“O princípio da legalidade garante o particular contra os possíveis desmandos do Executivo e do próprio judiciário. Instaura-se em consequência, uma mecânica entre os poderes do Estado, da qual resulta se lícíto apenas a um deles, qual seja, o legislativo, obrigar aos particulares. Os demais atuam as suas competências dentro dos parâmetros fixados pela lei. A obediência supre a dos particulares, pois, é para o Legislativo. Os outros, o Executivo e Judiciário, só compelem na medida em que atuam a Vontade a lei. Não podem, contudo, impor ao indivíduo deveres ou obrigações ex novo, é dize , calcados na sua exclusiva autoridade.” (BASTOS, Celso N Ribeiro. Curso de Direito Constitucional 13 ed., São Paulo: Saraiva, 1990 p. 172.)

No mesmo sentido afiança o ilustre professor ALEXANDRE DE MORAES:

“O art. 5°, II, da CF preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixa de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Tal princípio visa combater o poder arbitrário do estado. Só por meio das espécies normativas (CF, art. 59) devidamente elaboradas, conforme as regras de processo legislativo constitucional, podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral. Com o primado da lei, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em beneficio da lei, sendo assegurada ao particular a possibilidade de recusar as imposições Estatais que não respeitarem o devido processo legislativo.” (MORAES, Alexandre de Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, 5a edição. São Paulo: Atlas, 005, p. 197)

É justamente o que ocorre na situação questionada,