Hermêneutiva jurídica

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Esse modelo de direito como ciencia fucniona bem até metade dp sec XX, como problema da II GM, em que se for fazer uma abordagem cienctifica do direito, a injustiça que foi resolvida na base da intervenção não será jurisdicializada, ou seja, não há bases jurídicas na guerra, o que significa que todo resultado de guerra é parcial e não objetivo, de modo que não há legitimidade no uso da agressão, não no ponto de vista racional. O direito acaba funcionando como uma técnica de distribuição racional de violência, não havendo arbitrariedade na sociedade moderna, pois a violência não é mais pessoal, mas deve ser administrada racionalmente, mas no probelma da II GM, se houver esse pensamento a ferro e fogo, não haveria problema juridico na II GM, de forma que todas as decisões que foram tomadas pela ALE eram perfeitamente legais, não havia um ordenamento que previsse crimes contra a humanidade naquela época, assim, o julgamento seria por arbitrariedade, por isso um julgamento parcial, criando-se um tribunal para julgar aquilo, criando regras para julgar, acabando, na verdade, com o principio da legalidade.

O limite, portanto, era que, para certas situações, a legalidade acabou ficando curta, e, de repente, a partir da II GM, a legalidade deixava muita coisa fora do domínio do direito, em que na ALE, havia propriedade que eram de judeus, que foram expropriados com base em regra legal, a qual foi julgada mais tarde como ilegítima. Mas e agora? Como fica? Quem ficará com a propriedade? O antigo dono ou o novo?. Há, portanto, algumas questões do ponto de vista como regra conduzem a situações que não são desejadas, e, portanto, o limite jurídico começa a apertar essa noção de que o direito não pode ser identificado puramente como um sistema de regras. Ou seja, chega-se a situações que se for resolver com base na regra, a consequência não é puramente desejável, politicamente.

A partir dos anos 50, na Europa, houve um movimento muito forte no sentido de mudar o modo de se encarar o direito, de forma que a partir da década de 60 e com toda força surge na ALE a ideia de como acabar essa identidade estrita entre direito e lei, como vieram com força os juristas alemães (Vieheg), dizendo que tem que superar a ideia de que o direito é ciência, que deve ser pensado não como ciência, mas como uma saber pratico, como uma técnica, no máximo. Tércio Sampaio diz que tem que entender direito como tecnologia, de modo que a diferença é entre o físico que faz ciência e o marceneiro, que resolve um problema usando problemas que a física explica. Se se consegue fazer a dissociação entre direito e ciência, o jurista, então, abre mão das implicações políticas que toda ciência tem e passa a assumir, cada vez mais, as vestes de um técnico que é especializada. O jurista, portanto, vai resolver também um problema, mas não de computador, mas da vida pratica das pessoa, de modo que as consequecnias políticas dessa atração são muito menores, localizadas, e não gerais e abstratas. Assim, para romper com isso, a primeira coisa seria acabar com a separação entre sujeito e objeto, que é típica da ciência. Houve um esforço muito grande, entre alemães, na filosofia de tentar dar contra da separação entre sujeito e objeto. Heidegger e Gadamer tentam salvar a totalidade, rompendo com o caráter cientificista, dizendo que existe uma filosofia que, na verdade, é hermenêutica, que não está restrita a analise de um objeto por arte de um sujeito que estaria fora disso, mas a filosofia é hermenêutica, porque a vida das pessoas é ela mesma interpretativa, no sentido que não dá para separar a existência do entendimento - viver significa agir, e agir significa produzir sentido - a existência da pessoa já é um ato político. A filosofia não é a capacidade do sujeito de entender um objeto que não é sujeito ele mesmo. Nessa filosofia o sujeito não está separado do sujeito, porque o próprio sujeito produz sentido porque está produzindo conhecimento. Assim, a base dessa filosofia é o que o Heidegger chama de pre-compreensão, onde o sujeito se contextualiza a partir das suas próprias características individuais e de outro lado as condições às quais está submetido. O sujeito não é abstrato, transcedendental, portanto, mas localizado, pois compreende através dos talentos individuais, daquilo que tem de característica própria, e também em função das condições a que está submetido. Pela pre-compreensão entende-se que a filosofia é circular, é um circulo porque ela se volta para si mesma, de modo que determinado conheciemnto produzido dessa maneira porque as pessoas são assim, de forma que a maneira como a gente conhece impacta nas pessoas, como elas são. A distinção binária entre certo e errado que pode ser produzida na ciência é discutível, de forma que ela pode explicar situações especificas localizadas, mas buscar uma equação que explique o universo inteiro, na verdade, é ilusão cientifica. Em outras palavras, deter o conhecimento pura e simplesmente a identidade entre direito e lei vai excluir situações importantes. A consequência desse modelo, científico positivista, é, em primeiro lugar, como o raciocinio é impositivo, de forma que a ciência não transige, haverá uma combinação binária do que é certo ou errado no prisma daquilo que é legal ou ilegal. Se as coisas devem ser entendidas como licitas e ilícitas sem que haja uma preocupação com a repercussão com essas coisas, de duas uma: ou o direito vai se impor na realidade, e a sociedade vai ficar caótica, ou o direito vai ser dominado pela política, pois levar a serio a ideia de certo e errado, vai levar ao caos, precisando de política para regular o certo e errado, assim, no limite, levar a legalidade a ferro e fogo coloca-se no limite, de modo que se levar a serio que é a legalidade que diz as coisas, o que levara ao caos (o cara roubou milhoes e o que roubou pão vão para a cadeia - assim, metade da sociedade vai para a cadeia), ou seja, se levar a serio a legalidade, não resolve, por isso que a discussão será para além do positivismo, de modo que não abriremos mão das regras, mas como adaptar essas regras na sociedade, assim, não se fala mais em razão, mas em razoabilidade, que não necessariamente é racional, o que implica a entrada de valores.

"Funcionamento" das instituições: a ciência do direito desce como se chegou a uma decisão, assim, se pergunatsse para o Kelsen porque um caso foi decidido desse jeito, e ele dirá que é porque uma autoridade decidiu assim, e é porque uma norma dá autoridade a ele para fazer isso. O direito descreve como funciona internamente.

Habermas diz que o positivismo corre o risco de virar uma axiologia juridica e, portanto, uma retomada do direito natural.