Filosofia - Richard Posner

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Posner acha bastante difícil para os juízes interpretar textos a luz dos acontecimentos históricos, ele tem a ideia que os juízes não podem julgar apenas baseado nas leis e sim buscar uma visão mais ampla, abrindo espaço para uma dialética jurídica, para ter um veredito final. Mesmo porque ele acredita que inevitavelmente os juízes de direito são influenciados pela opinião pública.

A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO NORTE-AMERICANO SEGUNDO A ESQUERDA

Posner trata das obras do historiador do direito, Morton Horwitz, que escreveu uma história do pensamento jurídico norte-americano antes da Guerra Civil Norte Americana. Em seu primeiro livro, Morton comenta sobre a evolução do Common Law, que é o conjunto das doutrinas inglesas dos juízes.

Posner achava que com o tempo as transformações sociais acabam corroendo a estrutura dos conceitos, abrindo caminho para outros pensadores mais ousados, criando novos conceitos. Também considera que as pessoas que não entendam de economia, exageram o caráter de exploração dos mercados não regulados e atacam a iniciativa privada. Faz uma crítica à Morton, que entende que os executivos e diretores oligárquicos, exploram os acionistas e os consumidores, e também que os Estados competem entre si, buscando oferecer direito societário que facilitam essa exploração.

Considera que a função dos contratos e do direito contratual é de facilitar os acordos existindo uma diferença entre determinar a intenção das partes num contrato e tentar desenvolver regras de direito contratual, que na maioria dos casos diminuem os custos da celebração e da execução dos contratos.

As escolhas políticas e morais importantes, sejam não as do povo, mas as dos juízes. O erro poderia estar nos critérios de relação dos juízes e no formalismo que impede os juízes de expressarem seus valores políticos e morais abertamente em suas decisões. O Filósofo coloca que é difícil um profissional do direito abandonar as regras e práticas que são a fonte de autoestima e da força social de sua classe profissional.

Muitos profissionais dividem o direito em solução para o formalismo e política sendo que a política é vista como a arena do poder e da luta desorganizada. Alguns querem se livrar dos juízes e dos advogados, deixando que o povo governe, julgue e puna. Para Posner, este pensamento também é um tipo de formalismo.

Os juízes deveriam aplicar no desempenho de suas tarefas a liberdade de pensamento, o fôlego intelectual, a criatividade, a disposição de mudar de opinião, além da seriedade.

AFINAL, O QUE O PRAGMATISMO TEM A OFERECER AO DIREITO?

O pragmatismo de uma forma clara é: o que tem que ser feito, sem distrações, com objetividade. O pragmatismo em sua forma original desapareceu, sendo fundido com outros movimentos, ressurgindo como uma nova teoria para o direito, mas com as mesmas tendência e ideias.

As principais utilidades do pragmatismo é ajudar a mudar a cara do meio jurídico, aproximando-se o direito acadêmico da ciência social e o jogo dos juízes do jogo científico.

O pragmatismo destrói diversas objeções a esses projetos, como vimos, pode também ter algumas aplicações em determinadas questões do direito. Consideremos a proteção jurídica à liberdade de expressão.

Não há nada no pragmatismo que ensine que os danos causados pelo discurso devam ser ignorados; nem nada que justifique a priorização da liberdade de expressão, em detrimento de outros interesses sociais.

O pragmatismo é capaz, por exemplo, de nos ajudar a manter a postura adequadamente crítica diante de certas realidades que desempenham um grande papel em muitas áreas do direito e que são prenhes de confusão.

A realidade objetiva não é a pedra de toque da ideia da objetividade pragmatista.

O pragmatismo mantém-se como antídoto para o formalismo. O formalista força as práticas dos homens de negócios e das pessoas em geral a encaixarem-se no molde dos conceitos jurídicos existentes, vistos como imutáveis, tais como o de “contrato”. O pragmatista, ao contrário, considera que os conceitos devem servir às necessidades humanas e, portanto, deseja, que sempre se considere a possibilidade de ajustar as categorias do direito, para que se adaptem ás práticas das outras comunidades que não a jurídica.

Tudo o que uma teoria pragmática do direito realmente conota é uma rejeição da ideia de que o direito é algo fundado em princípios permanentes e realizado através de manipulações lógicas desses princípios; bem como uma determinação de usar o direito como instrumento para fins sociais.

RETÓRICA, ADVOCACIA E RACIOCÍNIO JURÍDICO

A retórica é um tipo de persuasão que produz crenças sobre a justiça e a injustiça, sem instilar nas pessoas o conhecimento dessas coisas, porque o reitor jamais seria capaz de instruir uma plateia tão grande sobre assuntos complexos, em pouco tempo.

Platão e Aristóteles estão mencionados neste capítulo por terem divergências sobre o que é retórica, para Platão é essencialmente má, para Aristóteles essencialmente boa. E para Posner o modo de chegar a uma conclusão era pelo caminho da economia do discurso de persuasão.

Economia do discurso de persuasão: fazer com que alguém adote nossa opinião sobre determinado assunto, sem que haja suborno ou coesão. Pode ser obtida sem transmissão de informação, mesmo que não se defina a informação como verdadeira.

Frase da primeira parte da obra Retórica de Aristóteles:

"A retórica é a outra face da dialética; pois ambas se ocupam de questões mais ou menos ligadas ao conhecimento comum e não correspondem a nenhuma ciência em particular. De facto, todas as pessoas de alguma maneira participam de uma e de outra, pois todas elas tentam em certa medida questionar e sustentar um argumento, defender-se ou acusar"

Posner tem um pensamento muito à frente de seu tempo, utiliza de artifícios e métodos jamais imaginados para que seus ensinamentos alcancem outros patamares. Nos mostra que a retórica pode ser interpretada de várias formas diferentes, nos leva a pensar sobre nossas ações, as atitudes que temos no dia a dia.

A retórica é semelhante a culinária, é caracterizada principalmente pela bajulação, está para a justiça como a cosmética está para ginastica e como a culinária está para medicina.

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