Duty To Mitigate The Loss

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Ainda em que pese o posicionamento de Didier, a boa-fé objetiva processu al, implica, entre outros efeitos, o dever de o sujeito processual não atuar imbuído de má-fé, considerada como fato que compõe o suporte fático de alguns ilícitos processuais[5].

Para Carlos Roberto Gonçalves, a boa-fé objetiva pode ser também denominada como a concepção ética da boa-fé. Segundo este, a boa-fé objetiva, classifica-se como regra de conduta, e, deixa de ser principio geral de direito para transforma-se em cláusula geral de boa-fé objetiva. É, portanto, fonte de direitos e de obrigações[6].

Defende Gonçalves, que denota-se, portanto, que a boa-fé, como norma de comportamento (objetiva), está fundada na honestidade, na retidão e na consideração para com os interesses do outro contraente, especialmente no sentido de não lhe sonegar informações relevantes a respeito do objeto e conteúdo do negócio[7].

Tratada como cláusula geral no Código Civil pelo art. 422, a boa-fé objetiva, com base no princípio ético que ela acolhe, fundado na lealdade, confiança e probidade, incumbe ao juiz estabelecer a conduta que deveria ter sido adotada pelo contraente, naquelas circunstancias, levando em conta ainda os usos e costumes[8].

2. DUTY TO MITIGATE THE LOSS (DEVER DE MITIGAR O PREJUÍZO)

Nascido do princípio da boa-fé objetiva, o duty to mitigate the loss ou o dever de mitigar o prejuízo, teve origem no direito norte-americano, e, consiste em o credor - titular de um direito – sempre que possível, atuar de maneira à minimizar o âmbito de extensão do dano. Evitar que a situação se agrave.

Dispõe o Enunciado 169 do Conselho da Justiça Federal: “Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”.

No entendimento de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, o referido enunciado concerne ao duty to mitigate the owm loss, ou, dever de mitigar o próprio prejuízo, com inspiração no direito anglo-saxônico, e, significa que o contratante credor, deve dotar as medidas céleres e adequadas para que o dano do devedor não seja agravado. Implica dizer que, se o credor adotar comportamento desidioso por acreditar que a perda econômica do devedor lhe favorece, a sua inação culminará por lhe impor injustificado desfalque. Para eles, esta negligência danosa é uma ofensa ao principio da confiança, pois evidencia completo desprezo pelo dever anexo de cooperação[9].

Em seus ensinamentos, Flávio Tartuce, também defende que duty to mitigate the loss, trata-se do dever imposto ao credor de mitigar suas perdas, ou seja, o próprio prejuízo, segundo qual a luz do Enunciado 169, citado anteriormente, bem como o que consta do art. 422 do Código Civil, “A parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoáveis, levando em consideração as circunstâncias, para limitar a perda, nela compreendido o prejuízo resultante da quebra. Se ela negligencia em tomar tais medidas, a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos, em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída”. Segundo tal proposta, há uma relação direta com o principio da boa-fé objetiva, uma vez que a mitigação do próprio prejuízo constituiria um dever de natureza acessória, um dever anexo, derivado da boa conduta que deve existir entre os negociantes[10].

O autor ilustra a aplicação do duty to mitigate the loss, com o caso de um contrato de locação de imóvel urbano em que houve inadimplemento. Nesse negócio, há um dever por parte do locador de ingressar, tão logo lhe seja possível, com a competente ação de despejo, não permitindo que a dívida assuma valores excessivos. Insta que o mesmo argumento vale para os contratos bancários e financeiros em que há descumprimento, segundo qual, não pode a instituição financeira permanecer inerte, aguardando que, diante da alta taxa de juros prevista no instrumento contratual, a dívida atinja montantes astronômicos[11].

A questão de grande relevância para o presente, e, suscitada por Didier, refere-se acerca da multa coercitiva (astreinte, prevista no § 4º do art. 461 do CPC/73) que está intimamente relacionada ao princípio da boa-fé processual .[12]

Para ele, o descumprimento do dever de mitigar o próprio prejuízo é ato ilícito que viola a cláusula geral da proteção da boa-fé objetiva. Como se trata de cláusula geral, não há previsão para a consequência decorrente de sua violação. A cláusula geral, como se sabe, é espécie normativa, que, além de ser composta por termos vagos, não estabelece um preceito; o preceito deve ser determinado pelo órgão jurisdicional à luz das peculiaridades do caso concreto. Uma das possíveis consequências dessa conduta ilícita pode ser a perda, pelo credor, da situação jurídica ativa (posição de vantagem). Tratar-se-ia, então, de uma espécie de ato ilícito caducifi cante: conduta contrária ao Direito que tem por consequência a perda de uma situação jurídica ativa por aquele que o praticou. [13]

Segundo o autor, é lícito conceber a existência de um dever da parte de mitigar o próprio prejuízo, impedindo o crescimento exorbitante da multa, como resultado do princípio da boa-fé processual, cláusula geral prevista no art. 14, II, CPC.

Insta, que se o fundamento do duty to mitigate the loss é o princípio da boa-fé, que rege o direito processual como decorrência do devido processo legal, pode-se perfeitamente admitir a sua existência, a partir de uma conduta processual abusiva, no direito processual brasileiro[14].

3. ASTREINTES (MULTA COERCITIVA)

“Os direitos não existem para serem desrespeitados e violados. Por esta razão – que deveria ser óbvia -, a mais importante tutela jurisdicional do direito é a tutela inibitória, isto é, a tutela destinada a impedir a prática de ato contrário ao direito.”[15]

Voltada a impedir ato contrário ao direito – contra o ilícito -, a tutela inibitória direciona-se à atos futuros, no intuito de prevenir, obstar, evitar a prática do ato contrário ao direito ou, quando preteritamente praticado, obstar sua continuação ou reiteração.

Visando a prática de uma conduta negativa ou positiva – fazer ou não fazer -, segundo prévios indícios da prática de uma conduta lesiva, seja ela omissa ou comissiva, o sujeito do processo pode recorrer a tutela inibitória jurisdicional, para, desde logo seja imposto a parte contrária que se faça ou se abstenha de fazer, segundo mando judicial, sob pena de lhe ser aplicado sanção. Neste caso,