A CRITICA DE KELSEN AO DIREITO NATURAL

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É neste ponto que o autor conceitua a norma como um parâmetro de valoração de condutas, afastando toda noção de justiça. Para ele, por meio da observação das condutas, a norma cria o juízo de valor – este jamais em caráter imediato, mas corroborado de racionalidade e comparações -, avaliando se elas são boas ou ruins. Não cabe aqui ao cientista do Direito analisar se as normas são boas ou ruins, pois é a norma quem estabelece tal classificação para as condutas, mediante juízo de valor objetivo (juízo de realidade) e não o oposto.

O conjunto de juízos de realidade, extraído de uma norma objetivamente válida (o dever ser), cria a ordem jurídica que estabelece os tipos, ideais observados pela sociedade para cumprimento da lei. Essa ordem jurídica está inserida no rol das ordens sociais, citadas pelo autor como a moral e a religião. E aqui cabe evidenciar o envolvimento entre elas.

- Ordem jurídica e Ordem social (Moral e Religião)

Kelsen aqui esclarece que tanto a ordem jurídica quanto a ordem social são dotadas de um princípio retributivo, ainda que a segunda não esteja positivada. Ou seja, todas apresentam uma resposta a determinada conduta, seja ligada à crença como ocorre na religião, ou, à aprovação/reprovação da sociedade, como no caso da moral. Pelo fato da ordem jurídica está inserida na ordem social, o autor categoriza os diferentes tipos de sanção para cada uma dessas ordens. Na moral, as sanções são imanentes, ou seja, dependem da razão, do pensamento do indivíduo ou grupo social. Na religião, a sanção é transcendente, advém de uma crença, sendo o cumprimento de suas normas dependentes dessa crença dos membros do grupo religioso. Na ordem jurídica, por sua vez, a sanção emana de uma ordem coercitiva que pode ser física, sendo proveniente de um ordenamento jurídico. Essa coerção física deve ser de monopólio do Estado que tem por função jurisdicional gerar a segurança coletiva, ou seja, garantir a paz.

O autor também traduz a Ética como a ciência da moral, sendo seu objetivo analisá-la. Enquanto que a ciência do direito (jurídica) analisa o Direito. De sorte que a moral tenta proibir determinada conduta através de sua aprovação ou reprovação; o Direito, em contrapartida, tenta proibir determinada conduta através da coação. E nesse ponto as ciências se desvinculam.

Como o cerne do estudo de Kelsen é o Direito, ele afirma que este se comunica através das normas jurídicas diferentemente das proposições jurídicas que advêm da ciência do direito. Enquanto a norma jurídica envolve comando, aplicabilidade, validade/invalidade e o plano abstrato; a proposição jurídica envolve descrição, conhecimento do Direito, veracidade e o plano fático. Aqui se difere a ciência do direito do próprio Direito.

- Jusnaturalismo x Juspositivismo

Neste tópico alcança-se o objetivo central deste trabalho: identificar as críticas de Kelsen ao Direito Natural.

A priori, vale-se dizer que o jusnaturalismo é consubstanciado pela casualidade, ou seja, pela ineroxabilidade da natureza, sendo esta um ciclo interminável de pressupostos e conseqüências que criam uma infinita e incessante relação causal. Em resumo, se A é, então B é.

Por sua vez, no juspositivismo não se fala em causalidade que é atestado pela necessidade, mas em imputtabilidade que é o próprio Direito, ou seja, se A é, então B deve ser. Embora ambos sejam juízos hipotéticos que ligam pressupostos à conseqüências, a relação causal no Direito Positivo se exaure no momento em que o princípio retributivo é aplicado, tendo-se a conseqüência (ato volitivo, que é o sentido de ligação de uma norma). O sentido da natureza, em contrapartida, não precisa da vontade porque as coisas são do jeito que são.

Em outras palavras, o sentido/ligação entre pressuposto e conseqüência na natureza é a necessidade, enquanto no Direito é a cogência, o ato volitivo (o ato de vontade).

Outro ponto divergente está no tocante à liberdade. Para o direito natural, o homem já nasce livre, enquanto que para Kelsen, a origem dessa liberdade reside da norma, já que “não se imputa algo ao homem porque ele é livre, mas, ao contrário, o homem é livre porque se lhe imputa algo.” (KELSEN, 1999)

O autor também rejeita o jusnaturalismo pelo fato de apresentar inúmeras contradições. As teorias do Direito Natural são de dois cunhos: um secular e o outro religioso. Enquanto a primeira considera o sentido entre o pressuposto e a consequência auto-evidente e óbvio por si só; a segunda remete tal ligação aos comandos de Deus revelados ao homem através da especulação racional. Aqui Kelsen não rejeita a possibilidade de considerar as leis como entidades abstratas, desde que sejam dadas interpretações adequadas relacionadas com o comportamento humano.

Como uma prostituta, o Direito natural está a disposição de todos. Não há ideologia que não possa ser defendida recorrendo-se à lei natural. E, na verdade, como poderia ser diferente considerando-se que o fundamento principal de todo Direito natural se encontra numa apreensão particular (ROSS, 2000, p.305).

Sendo assim, a natureza não explica o Direito nem valida o ordenamento jurídico, pois enquanto este é dinâmico, o Direito Natural é estático, ou seja, implica no conteúdo, além de priorizar a justiça e paz, elementos expurgados por Kelsen que estabelece que sua teoria deva ser livre de valor, especialmente moral, e estar atenta a validade e normatividade do ordenamento jurídico através da “Basic Norm”, a norma fundamental.

- “Norm Basic” – A Norma Fundamental

A Norma fundamental (basic norm) – transforma a subjetividade do indivíduo que legisla, ou seja, objetiva a subjetividade do dever-ser. Dá a validade para todo o ordenamento jurídico. Enquadra-se num tipo dinâmico de normas (atividade legiferante; ato criador do direito) e não no conteúdo (estático). Independe de qualquer conceito de paz ou justiça. É o momento instaurador do direito que fundamenta a validade do ordenamento jurídico e, ao mesmo tempo, fornece objetividade à subjetividade da vontade legiferante.

Ela não é posta e sim pressuposta, para que haja finitude no ato criador do Direito. Fundamenta e valida as demais normas. É a premissa maior.

Fato não gera norma. Norma gera norma e o fundamento para sua criação é a norma fundamental que objetiva e valida a atividade legiferante, excluindo-se paz e justiça.

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