DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO E SUA RECEPÇÃO NA LEI DO CRIME ORGANIZADO

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A expressão domínio do fato foi usada, pela primeira vez, por Hegler no ano de 1915, mas ainda não possuía a conotação que se lhe empresta atualmente, estando mesmo atrelada aos fundamentos da culpabilidade. A primeira formulação da ideia central da teoria do domínio do fato no plano da autoria, em termos assemelhados aos contornos que lhe confere Roxin, deu-se efetivamente em 1933, por Lobe, mas produziu eco apenas quando Welzel a mencionou – sem referir-se, no entanto, ao seu antecessor- em famoso estudo de 1939, referindo-se a um domínio do fato como critério determinante da autoria. Em razão dessa sucessão de referências esparsas e pouco lineares à ideia de domínio do fato é que se pode dizer, sem exagero, que apenas em 1963, com o estudo monográfico de Roxin, a ideia teve seus contornos concretamente desenhados, o que lhe permitiu paulatinamente, conquistar a adesão de quase toda a doutrina. (GRECO, LEITE, 2013, p.64-65)

Havia um empasse na época com relação ao sujeito intelectual, que é aquele autor que, apesar de arquitetar todo o crime, não executava-o pessoalmente. Esses criminosos se utilizavam de terceiros, de grandes empresas ou organizações para executarem seus crimes, chegando através destes a cometer crimes bárbaros. No entanto, como não praticavam a conduta diretamente, era muito difícil provar sua ligação e, quando isso acontecia, eram punidos como meros partícipes.

De acordo com entendimento de alguns doutrinadores da época da criação da referida teoria, esse mandante do crime deveria ser punido mas severamente como autor e não como mero partícipe, como se entendia a doutrina dominante. Pois embora esse mandante não tivesse executado o delito diretamente, mesmo assim era autor do crime, sendo um autor intelectual e como tal deveria ser punido.

[...] Depois de muitos anos Claus Roxin reconheceu que o que lhe preocupava eram os crimes cometidos pelo nacionalsocialismo. Na ótica, do então jovem professor alemão, ‘quem ocupasse uma posição dentro de um chamado aparato organizado de poder e dá o comando para que se execute um crime, tem de responder como autor e não só como partícipe, ao contrário do que entendia a doutrina dominante na época’. (BITENCOURT, 2013, p.642)

Para Greco e Leite (2013), o principal objetivo da teoria do domínio do fato é resolver o problema da distinção de autoria e participação, determinando assim, quando o crime é cometido por mais de uma pessoa, quem é autor e quem é o partícipe. Haveria mesmo autores de maior e menor importância, porém sendo todos autores concorrentes. Esta é uma questão concreta que a teoria do domínio do fato buscou responder, buscando auxilio na subsunção através do comportamento do agente.

Essa diferenciação tem relevância no cenário jurídico alemão, pois tanto o código penal da época em que Roxim desenvolveu a teoria, como o atual código alemão, exige que se faça essa distinção, estabelecendo, assim, penas diferenciadas para autores e partícipes.

- Conceito

“Trata-se de uma elaboração superior as teorias até então conhecidas, que distingue com clareza autor e partícipe, admitindo com facilidade a figura do autor mediato, além de possibilitar a melhor compreensão da coautoria. ” (BITENCOURT, 2013, p. 642)

Segundo Damásio E. de Jesus, “Constitui tese restritiva, aplicando critério objetivo-subjetivo. Não é inteiramente objetiva nem subjetiva. É mista. Por isso é denominada ‘objetivo-subjetiva’. Além disso, exige apreciação caso a caso em face da descrição do crime. ” (2009, p. 17)

“Autor, segundo essa teoria, é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. É não só o que executa a ação típica, como também aquele que se utiliza de outrem, como instrumento, para a execução da infração penal (autoria mediata). ” (BITENCOURT, 2014, p. 1216)

Como se vê essa teoria conceituou o autor mediato, figura esta, até então, incompreendidas dentro do concurso de agentes, pelas teorias anteriores. Assim, naqueles casos em que o agente se utiliza de outra pessoa para realizar a conduta criminosa, mesmo não realizando o verbo do tipo diretamente, pela teoria do domínio do fato, é considerado autor, uma vez que, tem o domínio da situação fática.

A teoria do domínio do fato, não se limita a definir como autor somente aquele que executa o crime.

[...] autor é aquele que detém o controle final do fato, dominando toda a realização delituosa, com plenos poderes para decidir sobre sua prática, interrupção e circunstâncias. Não importa se o agente pratica ou não o verbo descrito no tipo legal, pois o que a lei exige é o controle de todos os atos, desde o início da execução até a produção do resultado. Por essa razão, o mandante, embora não realize o núcleo da ação típica, deve ser considerado autor, uma vez que detém o controle final do fato até a sua consumação, determinando a prática delitiva. (CAPEZ, 2011, p. 362)

Ter o domínio do fato significa dizer que, o autor tem o controle sobre todas as circunstâncias. Atua pessoalmente, não na execução do crime mas, no exercício do controle do fato típico.

Percebe-se então que, esta teoria analisa a conduta delitiva do agente e não o resultado obtido por ele. Através da conduta do agente, que se verifica a distinção entre a autoria e a participação, pois, o agente que participa não tem o domínio do fato, requisito necessário para autoria, ele apenas coopera para o crime, seja induzindo, incitando, etc.

Nesse sentido, assim dispõe Damásio E de Jesus

E a teoria que passamos a adotar. Em outras palavras, nossa posição adere à teoria do domínio do fato, que é uma tese que complementa a doutrina restritiva formal-objetiva, aplicando critério misto (objetivo-subjetivo). De notar, pois, que a teoria do domínio do fato não exclui a restritiva. E um complemento. Unem-se para dar solução adequada às questões que se apresentam envolvendo autores materiais e intelectuais de crimes, chefes de quadrilha, sentinelas, aprendizes, motoristas, auxiliadores, indutores, incentivadores etc. Sob rigor científico, é mais um requisito da autoria que uma teoria do concurso de pessoas. (2009, p. 18)

Como se vislumbra, a teoria do domínio do fato conquistou uma posição muito importante no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que, trouxe para o crime cometido em concurso de pessoas, a distinção clara entre a figura do autor, do partícipe e desmitificou ainda, a figura do autor mediato. Tal importância se dá, em