Conceito: Antijuricidade (Cézar Bitencourt) /Ilicitude (Rogério Greco)

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De acordo com o Código Penal e doutrinadores, o estado de necessidade é uma colisão de bens juridicamente protegidos, ou seja, bens tutelados pelo ordenamento, mas que em determinado momento se conflitam. São requisitos do estado de necessidade: 1) Existência de um perigo atual ou iminente; 2) Situação não provocada voluntariamente; 3) Bem jurídico próprio ou alheio. Os bens protegidos conflitantes entrarão em uma ponderação para que se veja a preponderância de um sobre o outro, o autor Rogério Grecco na sua obra, considerou a distinção desses bens, os colocando em uma balança para que se fosse analisado suas importâncias e diferenciações. Por motivos de diversidade entre os valores dos bens, foram criado duas espécies de estado de necessidade: justificantes e exculpantes (esta diferenciação somente é adotada na teoria diferenciadora). Para que se possa diferenciar estas caracterizações, é necessário que se compreenda as teorias unitárias e diferenciadoras.

2.1.2 Teoria unitária, teoria diferenciadora, estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante

A teoria unitária é a atual adotada pelo Código Penal. Nessa teoria o estado de necessidade sempre será justificante, ou seja, eliminará somente a ilicitude, apenas quando um bem jurídico protegido for maior ou igual e está em detrimento de um bem jurídico menor. A teoria diferenciadora, no que lhe diz a respeito entende-se que o estado de necessidade é dividido em justificante (que afasta ilicitude), somente quando o bem afetado for de valor inferior a qual se defende, por exemplo, quebra-se uma casa porque tem uma pessoa gritando e dizendo que está presa, o fato de “arrombar” a casa seria um dano ao imóvel, porém o motivo foi para salvar alguém; e quando o bem protegido for de valor igual ou inferior àquele que se agride, o estado de necessidade seria exculpante (que afasta a culpabilidade), por exemplo, o dono não quis arrombar a casa para salvar a pessoa, pois queria preservar o seu patrimônio. É vantagem lembrar que o Código Penal Militar adotou a teoria diferenciadora nos seus artigos 39 e 43.

2.1.3 Atual ou iminente?

Surge uma discussão doutrinária no início do art 24, no sentido de determinar se este poderia ser considerado perigo atual e iminente ou somente perigo atual, pois, no art 25, foi explicito que a legitima defesa seria de agressão atual ou iminente, no entanto, por sua vez, não foi assim elaborado neste conflituoso art. 24. Diante disto, diversos doutrinários são a favor da utilização do perigo iminente, tanto quanto, os que são contra, pois não está de acordo com a lei. Portanto, ao analisar o Código Penal, e as doutrinas utilizadas, percebe-se que o sentido de “perigo atual” também está relacionado com perigo iminente, pois somente afastará o estado de necessidade o perigo já ocorrido. Assim cita o autor Damásio de Jesus que “não se pode obrigar o agente a aguardar que o “perigo iminente” se transforme em “perigo atual”. Se o perigo está prestes a ocorrer, não parece justo que a lei exija que ele espere que se torne real para praticar o fato necessitado”. Há também a hipótese do agente supor a existência de um crime, quando não há crime algum, este fato seria denominado de estado de necessidade putativo, que ocorre somente na imaginação, fundamentado no art. 24, § 1°. Seria devidamente resolvido mediante a análise das chamadas descriminantes putativas do art. 20, § 1° do Código Penal.

2.1.4 Perigo provocado pelo agente

Dando-se continuidade ao caput do Art 24, há também uma controvérsia entre diversos autores, quanto ao termo “que não provocou por sua vontade”. Pela leitura, seria apenas uma conduta dolosa, de forma que, apenas esta atua pelo querer. Como cita Fragoso: “Não se pode alegar o estado de necessidade quem por sua vontade provocou o perigo. Essa fórmula refere-se exclusivamente ao dolo. Pode haver o estado de necessidade se o agente causou culposamente a situação em que surge o perigo. Assim, por exemplo, se o a gente provoca um incêndio por inobservância do cuidado devido, pode alegar o estado de necessidade, se para salvar-se causa um dano a outrem inevitável.”

Sendo assim, a forma mais entendida seria a qual quando se fala de vontade, se pensa em dolo, ou seja, o art. 24 do Código Penal quer dizer, não ter provocado dolosamente o estado de necessidade.

2.1.5 Estado de necessidade próprio e de terceiros

Embora venha descrito no caput do art. 24 do Código Penal “direito próprio ou alheio” não serão todos os direitos que poderão ser adequados para este termo, pois, somente os direitos não disponíveis, como por exemplo, a vida, são cabíveis para a sua atuação. Caso contrário, se o direito for disponível, por exemplo, o patrimônio, não cabe a outra pessoa além de si próprio, diante do caso concreto, optar por defender ou não.

2.1.6 Estado de necessidade defensivo e agressivo

Além das caracterizações acima, ainda se tem mais dos tipos de estado de necessidade, defensivo e agressivo, onde, se diferenciam pela responsabilidade civil. O estado de necessidade defensivo ocorre quando o agente causa um dano a alguém que ocasionou o perigo, por exemplo, um motorista que vinha na sua velocidade adequada ver um cachorro vindo em sua direção e começa a latir, e mesmo que, ele tente desviar, o cachorro segue na direção do motorista que está assustado e com a moto descontrolada, logo ao lado, ele observa um criança sentada na calçada de sua casa, e para que ele não a acidente, ele optou desviar a moto para lado e atropelar o cachorro. Ou seja, o cachorro ocasionou o perigo, e a ele foi causado um dano. No estado de necessidade agressivo, as circunstâncias são diferentes, pois, acontece quando uma pessoa fere um bem jurídico alheio, e não provocador do estado de perigo, visando em salvar-se ou a terceiro, à exemplo, o marido querendo levar sua esposa que está perto de conceber o seu bebê pega, sem autorização, o carro do vizinho que deixou o carro do lado de fora, e com a chave dentro, isto é, o marido será responsabilizado civilmente por

qualquer dano causado ao bem utilizado.

2.1.7 Efeitos civis do estado de necessidade

Tal como no Código Penal, o estado de necessidade também é previsto no Código Civil, nos artigos 188, II, parágrafo único, 929 e 930. Entretanto, são interpretados de diferentes modos, pois, no Código Civil está presente a responsabilidade civil,