Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho

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Excluídas as quatro situações-tipo que ensejam a terceirização lícita no Direito brasileiro acima descritas, não há na ordem jurídica do país preceito legal a dar validade trabalhista a contratos mediante os quais uma pessoa física preste serviços não-eventuais, onerosos, pessoais e subordinados a outrem sem que esse tomador responda juridicamente, pela relação laboral estabelecida. (GODINHO, M. Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 4º ed. P.442)

Importante ressaltar que a constituição de uma pessoa jurídica é um direito constitucionalmente assegurado, portanto, qualquer pessoa tem o direito de associar-se a outra para constituir uma sociedade, bem como, constituir uma empresa individual para com ela manter sua subsistência (desde que a finalidade de empresa seja mantida), sem que represente ilegalidade. Trata-se de elemento essencial para a criação de uma pessoa jurídica, denominado affectio societatis.

Portanto, nem todas as contratações de pessoas jurídicas são ilegais, apenas aquelas que possuem em sua essência a fraude ao contrato de trabalho, fraudando a legislação em vigor, valendo, dessa forma a intenção, observando assim os fatores reais, o que condiz a realidade.

Nesse sentido, afirma Laura Machado de Oliveira que:

O uso da pessoa jurídica poderá ocorrer no momento de prestações de serviços não habituais e/ou sem subordinação, apenas para suprir alguma demanda específica, isto é, de caráter temporário ou esporádico, assim poderíamos utilizar a sua figura sem burlar a legislação trabalhista, visto que estará configurado um verdadeiro e típico contrato de prestação de serviços. Entretanto será uma situação implausível quando se tratar de atividade corrente do estabelecimento, ou seja, sem eventualidade. (OLIVEIRA, 2013)

A problemática da regularidade da contratação de pessoa jurídica se concentra na análise dos requisitos que caracterizam a relação de emprego, previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, são eles: a) o serviço deve ser prestado pela pessoa física; b) e de forma pessoal, isto significa dizer que o empregado é contratado para prestar o serviço pessoalmente, não podendo fazer-se substituir, sem a concordância do empregador; c) a prestação de serviço deve ser não eventual; d) com subordinação jurídica; e) e onerosa, ou seja, retribuída por parte de quem contrata, mediante salário.

Com o surgimento da Lei n ° 11.196/2005, a prática da pejotização foi respaldada pelo artigo 129 para a prestação de serviços intelectuais, que tem sido interpretado conforme mais convém. In Verbis:

Art, 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive de natureza científica, artista ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão somente a legislação aplicada ás pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei n ° 10.406, de 10 de Janeiro de 2002- Código Cívil.

Couto Filho e Renalt[1], céleres juristas, abarcam em seu artigo: “A pejotização e a precarização das relações de trabalho no Brasil”, duas correntes doutrinárias a respeito da legalidade e da viabilidade do fenômeno da pejotização, que surgiram perante esse conjunto.

A primeira, respalda-se na ideia da existência da legislação trabalhista frente à parte hipossuficiente, que é o trabalhador, devido à discrepância entre o poder do empregador e do empregado

Por outro lado, temos a corrente oposta, que defende os incentivos fiscais e previdenciários, ofertados para os trabalhadores que escolhessem tal lei de regência para o seu trabalho, beneficiados a ponto de compensar os benefícios trabalhistas, os quais estariam renunciando no momento da decisão em trabalhar com pessoa jurídica.

EFEITOS SOBRE O CONTRATO DE EMPREGO E A CONDIÇÃO DE EMPREGADO

Quantos aos efeitos do instituto da pejotização, no que diz respeito ao contrato de emprego e o sujeito de direito empregado, devem ser observadas duas vertentes.

No caso da pejotização fraudulenta ela desconstrói o contrato de emprego e também descaracteriza a condição de empregado. Já que, há a utilização de um contrato de prestação de serviço, regulamentado pelo Direito Civil, no lugar do contrato de emprego. E o trabalhador pejotizado sob o viés da formalidade que a pessoa jurídica representa é caracterizado como prestador de serviço, trabalhador autônomo ou até MEI (empresário). Assim, o empregado transformado em pessoa jurídica não é mais identificado pelo CPF, como pessoa física, natural ou pela sua CTPS, mas através de seu CNPJ, perdendo assim a sua identidade como pessoa.

Esse trabalhador perde o direto as proteções decorrentes do contrato de emprego e da sua condição de sujeito de direito, não sendo mais abrigado pelo Direito do Trabalho. Diante de um contrato de prestação de serviços de natureza cível, qualquer controvérsia será discutida na Justiça Civil e não na Justiça do Trabalho, sendo apenas discutidas na jurisdição civil as cláusulas do contrato de prestação de serviço, preponderando à paridade entre os litigantes, inexistindo garantias e direitos sociais trabalhistas.

Portanto, ao desconstituir o sujeito jurídico empregado, perde ele o respaldo à proteção trabalhista, afinal o contrato de trabalho também possibilita ao empregado ser sujeito de direito.

Já a pejotização lícita colabora para o enfraquecimento da relação de emprego, pois o trabalhador que é verdadeiramente autônomo não presta serviço através de um contrato de emprego. Para estes, a proteção trabalhista é desnecessária, pois se caracterizam, conforme Romita (2005, p. 127) como os verdadeiros autônomos que não querem ser empregados. Assim, tais trabalhadores vinculam-se e fomentam formas de trabalho que garantem a liberdade, a igualdade, a mobilidade e a autonomia e não a subordinação.

Ao contrário do que menciona o artigo 129 da Lei 11.196 de 2005 (Código Civil) preleciona, constata-se que há a inaplicabilidade dos direitos, da proteção ao trabalhador, sendo os mesmos valores repassados pelos serviços prestados às pessoas que os realizam. Resumindo, os encargos trabalhistas realmente diminuem, mas, o aumento do valor do trabalho não acontece, como menciona referido artigo.

Os trabalhadores contratados na forma de pessoa jurídica são despidos dos seus direitos fundamentais, não serão eles protegidos pelas