ATPS DIRETO PENAL

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Passo 03

Distinção entre violência presumida e o estupro de vulnerável.

O art. 224 do Código Penal presumia a violência da vítima de 14 anos ou menos, alienada ou débil mental, e que o agente conhecesse tais circunstancias, e quando ela não pudesse, por qualquer outra causa, oferecer resistência[3].

Os crimes praticados antes do advento da Lei n° 12.015/09, falava-se em presunção de violência, e mesmo que o agente/ autor não se utilizasse desta contra a vítima, ou a constrangesse, presumia- se a existência do delito, somente em virtude da idade do sujeito passivo (14 anos ou menos).

Com a alteração da Lei n°. 12.015/2009, este artigo (224 CP) foi revogado, e o estupro contra a pessoa sem capacidade ou condições de consentimento, passou a ser previsto no art. 217-A, como um crime autônomo e com denominação própria (estupro de vulnerável), vejamos:

Art. 217-A Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos".

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2o (VETADO)

§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4o Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

O objetivo desta nova redação é punir toda relação sexual e/ ou ato libidinoso cometido contra o menor de 14 anos, ou qualquer pessoa que por enfermidade ou doença mental não possua percepção necessária para a prática do ato sexual.

Já a violência é presumida quando o agente pratica o crime de estupro contra a vítima (uma das hipóteses do art. 217-A), e este é caracterizado, independente do consentimento da vítima. Ainda, no tocante à violência presumida, existem duas as espécies: a absoluta e a relativa- presentes na hipótese de estupro de vulnerável (art. 217-A).

Todavia, ainda existem inúmeras divergências, tanto em nossos Tribunais, como em nossos doutrinadores. Há doutrinadores que ainda defendem a presunção absoluta e expõem que o consentimento de um menor de 14 anos (previsto no caput. do art. 217-A) é considerado sempre inválido, mesmo que este possua um desenvolvimento físico e psíquico elevado para a sua idade, posição esta adotada por Bento de Faria, em seu Código Penal Brasileiro.

Por outro lado, a maioria dos doutrinadores defende a presunção relativa de violência, como por exemplo, Damásio de Jesus, o qual nos expõe que presunção de violência, no caso de a vítima não ser maior de 14 anos, é relativa, pois, o autor/ agente pode incidir em erro, como por exemplo, na idade da vítima, devido a sua aparência e características físicas, até mesmo devido ao lugar que ambos estão frequentando, ou ainda, o menor de 14 anos pode mostrar- se experiente no tocante à matéria sexual.

Apesar de o Supremo Tribunal Federal ter- se posicionado a favor da presunção absoluta do revogado art. 224 do Código Penal, inúmeros julgados e doutrinadores (tal como Damásio de Jesus, ora mencionado) apoiam a relatividade desta presunção.

De fato, o nosso entendimento é de que o legislador deveria ter seguido outro caminho, qual seja, ou deixando claro que a presunção de violência seria relativa, ou se preferisse torná-la absoluta, deveria reduzir essa idade para menor de doze anos, de modo que, o ato libidinoso com criança (de acordo com a definição do ECA), seria crime. No entanto, com adolescente, só constituiria fato típico se houvesse o constrangimento ilegal mediante violência ou grave ameaça, ou na hipótese de vulnerabilidade por tratar-se de pessoa explorada sexualmente (art. 218, B, §2º, I, do CP).[4]

Assim sendo, conclui-se que, cada caso concreto deve ser analisado específica e isoladamente, levando- se em consideração as características físicas e psíquicas da vítima, bem como as circunstancias dos fatos.

Passo 04

Estupro

Nem sempre o estupro deixa vestígios. Na hipótese de tentativa, em que não chega a haver a conjunção carnal, dificilmente restam elementos a serem periciados junto à ofendida, e, mesmo havendo a consumação, os resquícios podem ter desaparecido com o tempo, ou podem nem sequer ter ocorrido (quando não há ejaculação do agente, por exemplo). Se, no entanto, “a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”, conforme estatui o art. 158 do CPP.[5]

A prova da conjunção carnal, por si só não é suficiente para a comprovação do crime de estupro, uma vez que esta não demonstra a resistência da vítima à pratica do ato sexual. O art. 213 da Lei n° 12.015/2009 incluiu também, além da conjunção carnal, “outro ato libidinoso”, os quais também são considerados crimes. Ainda, no mesmo sentido, deve- se ter a comprovação de que o ato sexual se deu mediante constrangimento físico ou moral. Há também, a prova da violência (real) empregada, ou seja, se houve o emprego de força física (mordidas, lesões, unhadas, e etc.), obrigando a vítima a realizar a prática do ato sexual.

A prova da autoria trata- se da prova da materialidade do crime. Pode-se dar através da colheita do material genético do suposto agressor, comparando-o com o material genético encontrado nos vestígios do crime (por ex. esperma, pelos presentes no corpo da vítima). Contudo, o réu não está obrigado a ceder o seu material genético para a verificação de exame, já que no Direito Penal ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo (sendo este amparado, inclusive, pelo art. 8°, inciso II, alínea g, do Pacto de San José). O juiz, em casos de negativa do réu, analisará a recusa do mesmo, junto com as provas produzidas em contraditório para que assim, forme a sua convicção.

A palavra da vítima possui um valor probatório relativo, e deve ser aceita com reservas. Entretanto, nos crimes contra a dignidade sexual, a palavra da vítima deve ser aceita como fonte de