IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS IMÓVEIS

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Dessa feita, somente os direitos reais como a enfiteuse, a servidão, o usufruto, o uso, a habitação e a renda constituída sobre imóveis, quando objetos de transmissão por ato inter vivos.

Fábio FANUCCHI agrega a esse rol a promessa de compra e venda de imóvel, desde que a promessa tenha sido realizada de forma irretratável e registrada no Registro Público (FANUCCHI, 2000, p. 78-79).

E a terceira e última previsão do núcleo do artigo 35 do CTN, relativa à cessão de direitos de bens imóveis por natureza ou por acessão física, viabilizará a incidência do ITBI, ainda que o direito de propriedade esteja ou não envolvido na transação.

A acessão ocorre em face da formação de ilhas, aluvião e avulsão, responsáveis pela transformação do imóvel, o qual será apreciado nessas novas condições em sua avaliação e incidência do ITBI.

Função

Destaque-se, ter o ITBI,a função predominantemente fiscal e que os recursos arrecadados são direcionados à Fazenda Pública.

Competência

Com o advento da Constituição de 1988, a COMPETÊNCIA para INSTITUIR e COBRAR o ITBI retornou aos MUNICÍPIOS, já que anteriormente estava sob a tutela estatal.

Cada município tem a faculdade de estipular as suas próprias regras para a regulamentação do ITBI.

Frise-se ser competente o MUNICÍPIO DA SITUAÇÃO DO IMÓVEL.

Alíquotas

A alíquota do ITBI é decorrente da Lei Ordinária editada pelo respectivo município do imóvel, objeto da transação.

Consiste a alíquota num componente aritmético, cuja determinação viabilizará a apuração da prestação pecuniária. É apresentada sob a forma de porcentagem a ser incidente sobre o valor venal apurado, e o crédito do ITBI a favor da fazenda municipal.

A alíquota poderá ser verificada em duas escalas diferenciadas. Numa delas, o valor monetário será fixo ou variável e em outra, há escala progressiva da base de cálculo ou de uma fração da base de cálculo. Assim, vejamos:

-valor monetário fixo ou variável – base de cálculo progressivo

-fração da base de cálculo – quantia monetária

Destaque-se haver por parte de alguns municípios, a prática da progressividade das alíquotas no ITBI, ou seja, haverá um aumento da alíquota em razão da base econômica. Quanto maior for o valor do imóvel, maior será a alíquota a ser aplicada.

As ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS do ITBI são consideradas INCONSTITUCIONAIS, visto estarem em desacordo com o instituído no artigo 156, II, parágrafo 2˚, incisos I e II da Carta Magna.

Trazendo à colação o supra-referendado artigo, é possível vislumbrar a inexistência de permissibilidade de progressividade ao contrário do que ocorre com o IPTU, ou mesmo no IR cujas previsões, sucessivamente, são encontradas no artigo 156, inciso I, parágrafo 1˚ e artigo 153, inciso II, parágrafo 2˚, inciso I, do mesmo diploma legal.

"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - ...

II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem, como cessão de direitos a sua aquisição;

III - ....

IV - ...

Par. 1º - ...

Par. 2º - O imposto previsto no inciso II:

I - Não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

II - compete ao Município da situação do bem."

De outra banda, a defesa da progressividade das alíquotas do ITBI centra-se no artigo 145, parágrafo 1˚ da Constituição Federal a seguir transcrito:

"Parágrafo 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da Lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte."

Todavia, o Egrégio Tribunal do Estado de São Paulo, ao apreciar a Lei Municipal 11.154, de 30-12-91, que normatizou o ITBI de São Paulo com alíquotas progressivas, entendeu ser a mesma inconstitucional, consolidando esse entendimento na Súmula 45, conforme é possível aferir:

"É inconstitucional o artigo 10, II, da Lei nº 11.154, de 30.12.91, que instituiu alíquotas progressivas para o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis" (Arguição de Inconstitucionalidade nº 540.428-0/01, de São Paulo, Órgão Especial, j. em 14.12.1995, Relator Juiz Oscarlino Moeller, maioria de votos - DJE nº 82:104, de 30.04.96)."

A decisão do Pretório Excelso consolida o princípio da capacidade contributiva, fundamentada no princípio da isonomia, bem como a necessidade de previsão expressa e precisa sobre a sua incidência,o que inocorre com o ITBI.

A progressividade desrespeita os desiguais na justa medida de suas desigualdades, sofismando a pessoalidade do tributo, emanado da capacidade contributiva, que é o instrumento de justiça fiscal.

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, através da Súmula n˚ 656 proíbe essa prática para os fatos geradores do ITBI.

A lição de Roque Antônio CARRAZZA ratifica a decisão paulistana nos seguintes termos:

“a tributação exige um "maximum" de legalidade, de modo que encontra ela três limites, que são: a reserva de lei, a disciplina da lei e os direitos que a Constituição garante (o tributo só pode ser criado e exigido por lei, que descreva seus elementos essenciais e que não seja discrepante do modelo