O Kelsen e sua Crítica ao Direito Natural

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O objetivo deste trabalho é analisar os ideais de Hans Kelsen, verificar como ele estuda o direito positivo se afastando das ciências humanas e buscar entender o porquê da crítica ao Direito Natural, e em que esta se baseia.

Sendo assim, para Kelsen, é o Direito Positivo e não o natural é quem melhor se molda às situações para resolver as particularidades de uma comunidade. De forma objetiva, por convenção são traçadas as normas de convivência, incluindo aí suas sanções, direitos e deveres. O Direito Positivo é prático e permitindo que o grupo delimite as ações consideradas legais e ilegais de forma clara, lógica, cognoscível e exata.

Metodologia

Para mérito deste estudo foram utilizadas técnicas de pesquisa que considero serem as mais satisfatórias para a execução do trabalho. Tais técnicas consistiram no uso da pesquisa teórica, com a utilização da análise bibliográfica.

Esta análise se deu através da busca de informações em livros e sites que abordassem a temática do presente artigo, buscando-se assim a elucidação da problemática apresentada.

O Direito Natural e o Direito Positivo sob a ótica de outros autores sob a crítica de Kelsen

A seguir, uma breve análise da crítica ao Direito Natural de Kelsen sob a ótica de alguns filósofos e estudiosos reconhecidos, fazendo-se assim uma analogia com o assunto em questão.

O imperativo categórico de Kant

Kelsen (1998: 22-26) afirma que o imperativo categórico de Kant menciona: “age sempre de tal modo que a máxima do teu agir possa por ti ser querida como lei universal”, essa máxima do agir para que seja lei universal não pode ser uma lei imoral, logo, deve haver um conceito de moral pressuposto. O homem poderá agir da forma que quiser e ter isso como máxima do seu agir, isso é possível, contudo poderá ser imoral apenas por incompatibilidade com uma moral preexistente. Kelsen rebate exemplos de imperativos categóricos de Kant mostrando que tais são possíveis e não se contradizem em querer que suas máximas se tornem leis universais, mostra que as ideias de Kant estão impregnadas de moral e não de ciência e lógica pura. Que máxima eu devo querer que se torne lei universal e qual máxima não devo? Adentra-se aí no campo da Filosofia e da Moral, de fato verifica-se aí que não existe um dever-ser posto, Estes imperativos estão impregnados com a subjetividade do direito natural e da moral preexistente absoluta imutável, da qual Kant não pode dizer claramente qual seja. Qual o conteúdo da lei natural universal com a qual a máxima deve conformar-se? Esta pergunta permanece sem resposta.

Kelsen (1998. p. 91) afirma que Kant preceitua o homem como tendo razão e vontade, sendo estas faculdades distintas, para ele a vontade não é senão razão prática. Somente a razão prescreve o dever-ser, sendo assim essa ideologia de Kant se parece com a corrente racionalista que vê a razão como autoridade legiferante (KELSEN. 1998. p. 85). Kant reconhece ainda que as normas somente podem ser postas por meio da vontade. Para Kelsen (1998: 92) “a razão prática nada mais é do que “o resultado de uma confusão inadmissível de duas faculdades do homem (razão e vontade), essencialmente distintas uma das outras”.

Análise do Jusnaturalismo Clássico de São Tomás de Aquino

Kelsen (1998: 88) interpreta São Tomás de Aquino afirmando que a Lei Natural que o homem segue está na razão, mas diferente de Kant, ele crê que a busca por esta lei da razão não se dá pelo autoconhecimento, Aquino não é racionalista, ele diz que o conhecimento desta Lei se dá pelo conhecimento de Deus, visto que a Lei Natural é a busca pela interpretação da Lei Eterna, onde o pecado original foi justamente o fato do homem ter se apropriado desta razão que antes só pertencia a Deus: o conhecimento do bem e do mal.

No Tratado das Leis (Tomás, 2005: 90), São Tomás de Aquino apresenta o conceito de Lei Natural, refletindo sobre o conceito de lei (lex) e suas quatro manifestações: Lei Eterna (lex aeterna), Lei Natural (lex naturalis), Lei Divina (lex divina) e Lei Positiva (lex humana). Para Kelsen (1992: 386), o Direito Natural seria imutável, reivindicando validade absoluta, sem a mesma flexibilidade do Direito Positivo. Contudo, segundo Oliveira e Lessa (2010), o jusnaturalismo, no caso, o clássico, não seria absoluto e imutável, visto que ele não é a Lei Eterna, ele seria a Lei Natural, a primeira sim seria absoluta, contudo a Lei Natural apenas derivaria da Lei Eterna, portanto: “Deus imprimiu no ser humano não um conjunto preestabelecido de preceitos naturais, mas a capacidade racional de conhecê-los. Em outras palavras, nenhum preceito da Lei Natural é inato ao ser humano. O que é concedido ao homem no momento de sua criação é a aptidão para captá-los” (Oliveira e Lessa, 2010). Neste sentido, o jusnaturalismo não seria uma ideologia “engessada”, seria adaptável tal qual o juspositivismo. Segundo Kelsen (1992: 386) são feitas tentativas para que se possa resolver as diferenças entre Direito Positivo e Direito Natural, segundo ele, a teoria do Direito Natural tem se inclinado, direta ou indiretamente, a atenuar ou abolir essa ideia de que ele seja absoluto e imutável. Ideologias do Direito Natural vem afirmando existir um Direito Natural meramente variável, ajustável às circunstâncias, meramente hipotético-relativo, vem-se então tentando legitimar um Direito Positivo variável como um Direito Natural.

A genealogia da moral de Friederich Nietzsche

O que é bom? O que é mau? Nietzsche vai em busca da origem destes adjetivos, segundo o filósofo alemão, o conceito de bom e mau está ligado a uma ação afirmativa que cria e define valores, ou seja, estes valores são sempre criados e recriados pelo aristocrata (assim chamado pelo filósofo) que toma o poder subjuga os mais fracos e define os conceitos dos valores a serem seguidos, é uma ação humana afirmativa daquele que cria as leis, a justiça desta sociedade estaria intimamente ligada à obediência a uma ordem que é oriunda de uma ação humana coercitiva. Fazendo uma analogia com a doutrina Kelseniana pode-se deduzir então que para Nietzsche o bem e o mal, o certo e o errado surgiriam com a implantação do Direito posto (pela autoridade que toma o poder) e vigente, ou seja, o Direito positivo. Sendo assim, o direito não seria oriundo de princípios naturais e morais, os quais são absolutos e imutáveis, o direito sendo mutável e flexível, havendo mudanças no poder, haveriam também