Resenha Crítica : Lacunas do Direito

                                      Lacunas do Direito

Uma das mais polêmicas  questões discutidas no âmbito jurídico é  a existência ou não das chamadas ‘’lacunas ’’.

As lacunas  são uma espécie de vazio existente no ornamento legislativo, caracterizando assim a falta de uma norma concreta para um caso.

 Até mesmo o próprio legislador admite que o sistema jurídico é falho e lacunoso,e então há de recorrer a outros meios para suprir a falta de uma lei específica. Diante disso, de acordo com o Art 4 da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), quando a lei for omissa, ou seja,quando na lei apresentar-se falhas, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,os costumes e os princípios gerais do direito,para que então,nenhum caso fique sem seu devido julgamento,visto que a partir do mandamento do Non Liquet, fica determinada a proibição ‘’Não Julgamento’’ seja por obscuridade ou insuficiência da lei.

             Segundo a doutrina, existem duas correntes principais.

Uma que considera o sistema jurídico completo e desconsidera a possibilidade de existência de lacunas, e outra que defende que o sistema é incompleto, sendo que os que acreditam em sua incompletude, subdividem-se naqueles que creem em lacuna na lei (lacuna formal), e os que defendem que a falha existe no direito, lacuna material.

Entre as correntes que negam a existência das lacunas, está a escola da exegese, uma das primeiras correntes do pensamento juspositivista.

A escola da exegese acreditava que o ornamento jurídico era completo e isento de lacunas, e que o juiz apenas seguiria o que estava ordenado pelo legislador.

Segundo Kelsen, as normas que compõem o sistema jurídico são suficientes para solucionar os conflitos existentes, afastando assim a ideia de que há lacunas no direito.

Quando, por exemplo  não há uma ordem jurídica proibindo uma determinada conduta, é porque esta conduta é permitida.

Para Carlos Cossio o ornamento jurídico é completo, não havendo assim espaços vazios de lei. Entende também que não há lacunas porque há juiz, ou seja, o juiz por ser um órgão investido pelo Estado para declarar a jurudicidade, é um elemento do ornamento jurídico.

Há também autores, como Brunetti que acreditam que a lacuna é existente na lei,mas não no direto e subdivide em ‘’lacuna formal e lacuna material’’.

Ele faz uma distinção entre o ornamento jurídico e o ornamento legislativo, onde no primeiro não podem haver  falhas e corrigir as imperfeições do segundo. Mas no ornamento legislativo, expressado pela vontade do Estado, possui lacunas que são supridas pelo ornamento jurídico.

Porém, por outro lado Karl Engish entende que a lacuna é uma imperfeição dentro da totalidade jurídica,há falhas de regulamentação e deficiência no direito positivo.

*Correntes que admitem a existência das lacunas:

DINIZ, estudiosa do assunto,a realidade da existência das lacunas no direito é inquestionável. O sistema apenas seria completo,segundo ela,se proporcionasse uma solução para todos os casos que recaem no âmbito.

Como o legislador não pode prever tudo o que acontecerá no futuro, podem ocorrer situações em que não haverá normas específicas para tratar sobre tal assunto.

Já de acordo com PALERMAN , pode-se falar em lacunas somente quando os meios de interpretação de lei não chegar a um resultado satisfatório.

*Principais classificações de lacunas:

Dentro da doutrina, existe um número diverso de classificação para as lacunas,variando de nomenclatura e uma vasta perspectiva.

Inicialmente, dividem-se em lacunas próprias e impróprias: As chamadas próprias são as  existentes no ornamento jurídico tal como ele se apresenta.

A lacuna no sentido próprio se apresenta quando o juiz decide um caso com uma norma do sistema e esta norma não existe, ou, não é eficaz para apresentar uma solução.

Lacunas impróprias são as que estão presente quando o ordenamento jurídico contém apenas as normas gerais exclusivas, além das normas particulares, exigindo uma solução por intermédio de normas a serem criadas pelo legislador. Assemelham-se às lacunas ideológicas.

A classificação de lacunas ideológicas é citada por BOBBIO, onde fala de lacunas reais,que seriam as lacunas propriamente ditas e as ideológicas,as quais seriam as que  surgem a partir de uma confrontação entre o que é um sistema real e um sistema ideal, significando a ausência de norma justa.

Entre as principais classificações, está a  de lacunas autênticas e não-autênticas, citada por  Diniz,sendo uma das mais antigas classificações,destacando que  apenas a lacuna autêntica é uma lacuna jurídica, considerada propriamente dita, pois a não-autêntica é apenas uma lacuna política ou crítica.