PARECER TÉCNICO: Sucessão Patrimonial em face aos filhos legítimos e o cônjuge supérstite

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II - da pessoa maior de sessenta anos;

II - da pessoa maior de 70 (setenta) anos;

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.”

Mas a lei nada informa a respeito do regime da separação convencional de bens. Desse modo, permite-se concluir que o cônjuge sobrevivente que foi casado pelo regime da separação de bens, pela forma convencionada, herdará.

Entendimento contrário ignora a previsão dos artigos 1845 e 1846 do Código Civil, que estabelecem que o cônjuge seja herdeiro necessário, independente de ato de mera vontade, como o é o pacto antenupcial:

“Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.

Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.”

Ainda, na ausência de descendentes e ascendentes, o cônjuge sobrevivente herdará sozinho, INDEPENDENTE do regime de bens, conforme dispõe o inciso III do artigo 1829, anteriormente citado, e reiterado pelo artigo 1838 do Código Civil:

“Art. 1.838. Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.”

Ou seja, é perfeitamente possível entender a distinção do fato da escolha do pacto antenupcial e a vocação hereditária, onde a vontade no regime de separação de bens não influencia nos direitos de herança do cônjuge, pois o mesmo, sob autonomia de vontade não pode ser restringido onde a lei não assim o determinou.

Neste sentido, foi publicado o Enunciado 270, da III Jornada de Direito Civil - que entendeu:

“O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.”

Assim, a Corte alterou seu posicionamento e em 19/11/2014, esclareceu que:

“6. O regime da separação convencional de bens escolhido livremente pelos nubentes à luz do princípio da autonomia de vontade (por meio do pacto antenupcial), não se confunde com o regime da separação legal ou obrigatória de bens, que é imposto de forma cogente pela legislação (art. 1.641 do Código Civil), e no qual efetivamente não há concorrência do cônjuge com o descendente.

7. Aplicação da máxima de hermenêutica de que não pode o intérprete restringir onde a lei não excepcionou, sob pena de violação do dogma da separação dos Poderes (art. 2º da Constituição Federal de 1988).

8. O novo Código Civil, ao ampliar os direitos do cônjuge sobrevivente, assegurou ao casado pela comunhão parcial cota na herança dos bens particulares, ainda que os únicos deixados pelo falecido, direito que pelas mesmas razões deve ser conferido ao casado pela separação convencional, cujo patrimônio é, inexoravelmente, composto somente por acervo particular.”

(STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1472945 RJ 2013/0335003-3. Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA. DP 19/11/2014).

Ainda que a jurisprudência não tenha sido pacificada, essa nova orientação já foi dada em outros julgados também do Superior Tribunal de Justiça, REsp 1430763/SP e REsp 1294404/RS.

E prevalece a máxima de hermenêutica de que não pode o intérprete restringir onde a lei não excepcionou, sob pena de violação do dogma de separação dos Poderes (artigo 2° da Constituição Federal de 1988).

Desse modo a viúva Helena Soares Rocha Lima, para todos os efeitos, é herdeira necessária e inventariante de Henrique Andrade Lima, e a sucessão do espólio deve ocorrer em concorrência, com os descendentes Camila Rocha Lima e Rogério Rocha Lima, fazendo assim partilha igualitária entre os três, de TODO o patrimônio do de cujus.

É o parecer.

São Paulo/SP, 01 de abril de 2016

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Advogada Janaina Nascimento - OAB 1818