O PARADOXO ENTRE O RESPEITO À DIVERSIDADE CULTURAL E PROTEÇÃO À VIDA EM RELAÇÃO A ASPECTOS DE CULPABILIDADE PENAL NO INFANTICÍDIO INDÍGENA.

...

trabalho traz considerações acerca do respeito à diversidade cultural e a proteção à vida com relação à prática indígena do infanticídio, buscando enriquecer o debate sobre a matéria, bem como trazer esclarecimentos sobre pontos importantes que merecem maior atenção, especialmente, no que tange à culpabilidade penal do índio.

2 AS GARANTIAS FUNDAMENTAIS À DIVERSIDADE CULTURAL E À VIDA

No Estado democrático de direito, um dos direitos assegurados é o da diversidade cultural. Sendo o Brasil um país riquíssimo nesse quesito, é muito importante que seja protegido da melhor maneira possível. É uma diversidade que poucos países possuem, fruto de várias influências estrangeiras, e reproduzimos essas culturas e criamos nossas próprias.

Com pilares na igualdade e na dignidade da pessoa humana, na constituição de 1988 vemos muitos artigos ressaltando que o Estado deve assegurar a diversidade cultural, considerando as diversidades de cada indivíduo ou grupo social que se diferenciam um dos outros.

Questões como diferenças étnicas, religiosas, de sexo, de representatividade das minorias, bem como os constantes fluxos migratórios que, de sua vez, também desafiam a sociologia, a política, a filosofia e o direito, remetendo à problemática da realização da cidadania em sociedades multiculturais1

Diante do visto é dever do Estado assegurar o direito à diversidade cultural bem como protegê-la, sendo ele um dos fundamentos do estado democrático de direito, mas assegurando à dignidade da pessoa humana.

O direito humano é universal, indivisível, independente e inseparável, embora devamos entender os aspectos regionais, culturais, históricos e religiosos competindo ao estado independentemente de sistema político, econômico e cultural promover e proteger todos os direitos do homem e liberdades fundamentais.

Direitos Culturais são aqueles afetos às artes, à memória coletiva e ao fluxo de saberes, que asseguram a seus titulares o conhecimento e uso do passado, interferência ativa no presente e possibilidade de previsão e decisão de opções referentes ao futuro, visando sempre à dignidade da pessoa humana.2

A declaração universal dos direitos humanos criada em 1948 promulga que: “todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos” e também que “toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e segurança pessoal” e continua “todos são iguais perante a lei e têm o direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação”3

Devemos frisar que vendo os direitos humanos como direito subjetivo eles são reconhecidos a nível internacional, enquanto o que consideramos direitos fundamentais nível interno ou constitucional, ambos subjetivos. O reconhecimento no nível internacional somente surge com a declaração universal de 1948, não tendo a força normativa do direito constitucional, surgem depois os tratados dando força normativa para a proteção da vida humana.

Os direitos humanos (como direitos inerentes a própria condição e dignidade humana) acabam sendo transformados em direitos fundamentais pelo modelo positivista, incorporando-os ao sistema de direito positivo como elementos essenciais, visto que apenas mediante um processo de “fundamentalização” (precisamente pela incorporação as constituições) os direitos naturais e inalienáveis da pessoa adquirem a hierarquia jurídica e seu caráter vinculante em relação a todos os poderes constituídos no âmbito de um Estado Constitucional4

A declaração de Viena, aprovada pela Conferência Mundial dos Direitos Humanos defendeu a universalidade ética rejeitando o relativismo cultural mesmo sujeito ao pluralismo de culturas, tem em seu parágrafo 5º que “todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados (...). Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em consideração, assim como os diversos contextos históricos, culturais e religiosos, é dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas políticos e culturais”5

3 O PARADOXO ENTRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À DIVERSIDADE CULTURAL E À VIDA, FRENTE AO INFANTICÍDIO INDÍGENA.

A ampla defesa indígena se aplica de maneira bastante natural quando se considera a antropologia cultural dessa classe que ao longo do tempo ainda se faz presente.

O ponto dubitável se faz a respeito do alcance das normas às classes indígenas que as desconhecem e as que conhecem, mas optam por preservar cultura que traz como conteúdo prático o infanticídio.

Os direitos fundamentais referem-se aos direitos do ser humano que são reconhecidos e positivados na constituição.6 São direitos inerentes a todo ser humano como tal e a todos os povos em todos os tempos, é reconhecido pelo direito internacional por meio de tratados e tendo, portanto, validade independente de sua positivação em uma determinada ordem constitucional.

Dois grandes direitos fundamentais se chocam quando aplicados à essa problemática: Igualdade e Liberdade. Na contemporaneidade esses dois direitos acrescidos a fraternidade são essenciais aos conjuntos de normas capazes de regulamentar um grupo de pessoas. Cada um deles compõe uma geração/dimensão do direito. Na problemática em estudo duas dimensões são necessárias à compreensão dessa antinomia jurídica.

Se o direito à vida é uma garantia fundamental dos Direitos Humanos universais e é pilar de inúmeras constituições nacionais, o problema é antes a sua interpretação exclusiva por parte de legisladores que compreende estes direitos como do indivíduo, com base em uma igualdade que não permite discriminar por “raça, cor, gênero” e, portanto, suprime a possibilidade de diferenças. Esta perspectiva liberal é a base da carta constitucional brasileira, vinculada à fundação do Estado e a um sistema jurídico-político.7

A igualdade nos remete ao questionamento a respeito da igualdade de todos perante a lei, sendo justo que essa se aplique a todos tanto de modo preventivo como de modo punitivo, desconsiderando pontos de desigualdade entre sociedades distintas. Há, inclusive, quem não faça altivez entre a sociedade em comum e os povos indígenas.

A liberdade se faz presente do lado desse grupamento social indígena por direcionar o pensamento de forma que os índios tem o direito de guardar na classe, comportamentos antecedentes que julguem necessários à preservação cultural. São, portanto, dois direitos fundamentais que se posicionam em diferentes lados