O Conceito e finalidade ou objetivo da prova

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ilícito ou princípio da ilicitude da prova

Como consta no artigo 5°, LVI, da CRFB: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Diz respeito ao Estado Democrática de Direito que não admite a punição do indivíduo seguindo a ideia do “custe o que custar”. Então, no que se refere a questão da qualidade das provas, o reconhecimento da ilicitude da prova já impede seu aproveitamento. Podendo dar como exemplo a confissão obtida por meio de tortura, hipnose, ou ainda, pela ministração de substâncias químicas (soro da verdade). Tal princípio, ainda, busca igualar a produção de provas que, impede a produção irregular de provas pelos agentes do Estado, equilibrando com a força que há em relação à atividade desenvolvida pela defesa.

Prova ilícita, ilegítima e irregular

Provas ilícitas são todas aquelas que ferem aos princípios constitucionais ou legal de caráter material, como por exemplo confissão obtida por meio da tortura. Já as provas ilegítimas são aquelas que são obtidas via desobediência da norma processual, como por exemplo um magistrado que aprecia a prova sendo incompetente para tal ato, ou então, uma interceptação telefônica que viola condições legais. As provas ilícitas devem ser desentranhadas do processo. O legislador deve abrir a oportunidade de a defesa alegar que a prova foi obtida sem cumprir as regras.

Prova ilícita por derivação e a reforma trazida pela lei 11.690/2008

Prova ilícita por derivação é aquela que se torna ilícita se tida isoladamente, todavia, como se origina de uma ilícita, contamina também de ilicitude. É a aplicação da teoria do Direito norte-americano “frutos da árvore envenenada”, cuja a ideia é que se a árvore está envenenada seus frutos também estarão. A lei 11.690/2008, em relação ao assunto em questão, consolida o entendimento que já vinha sendo firmado pelo Supremo Tribunal Federal em relação a “árvore dos frutos envenenados”. Que quer dizer que as provas derivadas de forma ilícita também serão ilícitas, vez que o acessório segue o principal. Entretanto, vale ressalvar que não há necessidade de correlação entre a causa e efeito da prova ilícita e a derivada ou, ainda, quando puder ser obtida de forma independente da primeira.

Prova (i)licita em favor do réu. Princípio da Proporcionalidade

A doutrina vem entendendo que as provas obtidas de forma que infringe as normas constitucionais poderão ser utilizadas se forem para beneficiar o réu. Essas poderiam ser caracterizadas como legítima defesa, excluindo, assim, a ilicitude do ato. Podendo citar como exemplo as escutas telefônicas implantadas pelo interessado. O princípio da proporcionalidade é efetivado no momento em que há conflito nas normas constitucionais. Consiste em analisar os dois princípios em questão e ponderar qual se encaixará melhor no caso concreto. A doutrina entende que toda punição deve resguardar proporcionalidade quanto a gravidade do ato que a causou.

Classificação das provas

1.1. Quanto à natureza

A) direta: é quando a manifestação da prova se dá de forma instantânea, não havendo necessidade de qualquer construção lógica, como por exemplo confissão ou flagrante. Ou seja, diz respeito ao fato principal. Se encaixa na categoria de “provas pessoais”.

B) Indireta: são quando as provas necessitam de algum raciocínio, dedução ou da lógica para se chegar ao fato principal. Nessa situação, se leva em conta os elementos e circunstâncias secundários, como no caso de uma testemunha que presencia um sujeito sujo de sangue deixando o local onde ocorreu um crime. Para Malatesta (2001, p. 149): “supõe o caso de a prova consistir nem elemento incriminatório ou numa coisa diversa do delito, refere-se às provas reais”. Como também explica BONFIM, 2008, p.310: "[...] afirma um fato do qual se infira, por dedução ou indução, a existência do fato que se busque provar [...]".

1.2. Quanto ao valor: A) plena (perfeita ou completa): é a prova que é capaz de conduzir o julgador a uma absoluta certeza sobre um fato. Ou seja, uma única prova é capaz de explicar os fatos ocorridos em determinada cena de delito. B) não plena (imperfeita ou incompleta): ao contrário da plena, essa prova não é capaz de desvendar todos os fatos ocorridos. Essa é capaz, apenas, de conduzir a uma probabilidade da ocorrência do evento, não sendo capaz sozinha de comprovar o fato.

1.3. Quanto à origem: A) originária: é aquela que nasce no momento em que ocorre o fato, como por exemplo, uma pessoa que presencia o fato. B) Derivada: essa, ao contrário da originária não surge no momento do fato, mas sim por intermédio de terceiros, como por exemplo a pessoa que assiste à produção do flagrante ou, ainda, assistiu o testemunho de alguém.

1.4. Quanto à forma ou aparência ou fonte

A) testemunhal: refere-se ao depoimento em si, àqueles tomados de pessoas envolvidas no caso. Essas provas podem ser produzidas por uma testemunha, pelo próprio acusado (confissão) ou ainda pelo ofendido. Vale ressaltar, ainda, que esse meio de obtenção de prova pode se dá na forma de declaração subjetiva oral, ou ainda, na forma escrita. Essa segunda forma (escrita) está prevista no caso no artigo 221, §1°, do CPP, que traz:

“O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)”.

B) Documental: essa modalidade, como o próprio nome diz, se trata dos documentos apresentados pelas partes ou constantes no caderno processual. Se encaixam dentro dessa modalidade gravações, cartas, fotografias autenticadas, etc.

C) Material: são as provas produzidas por meios químicos, físicos ou biológicos. Ou seja, é aquela que consista em qualquer materialidade que irá servir como elemento para comprovar o fato probatório, como por exemplo, o exame de corpo de delito.

2. Meios da prova

Como bem traz o doutrinador da área Mougenot (2008, p.307-8):

“Meio de prova é todo fato, documento ou alegação que possa servir, direta ou indiretamente, à busca da verdade real dentro