Mediação e Conciliação

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Ao longo do século XIX a arbitragem passou por um processo de perda de prestigio, que perdurou ate o século XX, quando e “redescoberta” como uma forma eficiente de resolução dos conflitos intersubjetivos.

Este fenômeno foi um reflexo da formação dos estados nacionais, pois eles se cifraram na soberania estatal, ou seja, no poder incontrastável de aplicar as determinações legais sabre uma dada população em um determinado território.

As principais conseqüências da Constituição dos Estados-Nação, para o direito, foram a sua positivação e a estruturação das suas fontes em uma ordem escalonada hierarquicamente, compondo um sistema completo, coeso e fechado com a pretensão de regular todos os aspectos da vida na sociedade.

Dessa feita, os conflitos decorrentes da aplicação das leis positivas somente poderiam ter uma solução derradeira pela atuação do Poder Judiciário, porque qualquer outra solução poderia ser questionada perante um magistrado investido pelo Estado, a quem competia à prolação de decisões definitivas.

Ocorre que o desenvolvimento da sociedade moderna gera, a cada momento, mais complexidade e incerteza, as quais não alcançam a redução desejada por meio da atividade jurisdicional. Vale dizer, hodiernamente a atuação dos órgãos do Poder Judiciário transformou-se em outra origem de frustrações e angustias para seus usuários, o que têm levado a uma busca par diversas formas de composição dos litígios, em que pese o vigor com que retorna a utilização da arbitragem como mecanismo pacificador dos conflitos.

2.1 A ARBITRAGEM NO BRASIL

Alem das referidas ordenações lusitanas, a arbitragem esteve presente logo na primeira Constituição brasileira, a Constituição do lmpério, de 1824. O artigo 160 do diploma constitucional assim prescrevia: “Nas cíveis, e nas penas civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juízes Árbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes”.

A arbitragem era, portanto, constitucionalmente admitida como um mecanismo de solução dos conflitos desde que as partes em litígio concordassem. Posteriormente, o direito privado nacional determinou circunstâncias em que a arbitragem era obrigatória ao lado dos casos em que esta poderia voluntariamente ser convencionada.

Em 1831, uma resolução de 26 de julho regulou a arbitragem em matéria securitária, enquanto a Lei n°. 108, de 11.10.1837, regulamentou o juízo arbitral para controvérsias relativas aos contratos de locação de serviços.

O Código Comercial de 1850, promulgado pela Lei n°. 556, de 26 de junho do mesmo ano, trazia algumas disposições acerca da arbitragem e das circunstâncias em que esta se fazia obrigatória, determinando a sua aplicação para as situações referentes à locação mercantil, as sociedades comerciais, aos seguros marítimos e, inclusive, as quebras.

O artigo 245, do Código Comercial do lmpério, na seção relativa à locação mercantil, dispunha que "todas as questões que resultarem de contratos de locação mercantil serão decididas em juízo arbitral".

Par sua vez, o artigo 294 trazia norma que demonstra a importância, a época, da arbitragem como mecanismo de solução de conflitos, porque prescrevia que "todas as questões sociais que se suscitarem entre sócios durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha, serão decididas em juízo arbitral".

Tratam os enunciados normativos a que se fez alusão de modalidades obrigatórias de procedimento arbitral, diferentemente da regulamentação do seguro marítimo, cuja apólice deveria conter expressamente a declaração de que as partes se sujeitavam ao juízo arbitral, quando houvesse contestação, se elas assim o acordarem (artigo 667, caput e alínea 11,do Código Comercial).

Com relação às concordatas, a legislação comercial estabeleceu um sistema misto, com a participação de juízes arbitrais e de um membro do Tribunal do Comércio, nomeado coma Juiz comissário um dos Deputados comerciantes do tribunal (comerciantes eleitos nos colégios comerciais), nos casos de habilitação dos credores.

Com efeito, dispunha o artigo 846, 2a parte, que "se houver contestação sabre algum credito, e não podendo o Juiz comissário conciliar as partes, se louvarão estas no mesmo ato em dois Juízes árbitros; os quais remeterão ao mesmo Juiz o seu parecer, dentro de cinco dias. Se os dois árbitros se não conformarem, o Juiz comissário dará vencimento com o seu voto àquela parte que lhe parecer, para o fim sobredito somente , e desta decisão arbitral não haverá recurso algum".

Par se tratar o Direito Comercial de um ramo dinâmico, em que os costumes mercantis ocupam espaço relevante, podendo inclusive ser exigida a sua observância por parte dos comerciantes, a imposição da arbitragem para determinados conflitos demonstra a relevância desse método no cotidiano das atividades mercantis.

Contudo, ainda que a arbitragem fosse voluntária, para certas situações, e obrigatória, para outras, os árbitros estavam adstritos à legislação nacional, tal como os juízes togados, por força do artigo 21, do Código Comercial, que impunha a todo Tribunal ou Juiz que conhecer de negócios ou causas do comércio, todo o arbitro ou arbitrador, experto ou perito que tiver de decidir sobre objetos, atos ou obrigações comerciais, a obrigação de fazer aplicar a Legislação comercial aos casos ocorrentes.

O Regulamento n°. 737, importante diploma processual brasileiro de 1850, disciplinou o processo comercial e as arbitragens voluntária e necessária. Contudo, em 1866, a arbitragem obrigatória foi derrogada pela Lei n°. 1.350, de 14 de Setembro, a qual estipulou que o juízo arbitral será sempre voluntário mediante o compromisso das partes, que podem autorizar os seus árbitros para julgarem por equidade independentemente das regras e formas de direito.

O Decreto n°. 3.084, de 05.11.1898, regulamentou a Lei n°. 221, de 20.11.1894, que cuidava da organização da Justiça Federal, e trouxe um capítulo próprio para o juízo arbitral, composto de mais de 70 artigos (artigos 767 a 838), em que o procedimento arbitral fora exaustivamente tratado.

Mencionamos, por exemplo, o artigo 767, que estipulava ser o juízo arbitral sempre voluntário, podendo ser instituído antes ou na pendência de qualquer causa e em primeira ou segunda instância, o artigo 768, que determinava que o juízo arbitral só poderia ser instituído mediante compromisso das partes; e os artigos 782