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constitucional (art. 5º, caput) não será considerada apenas no seu sentido biológico de incessante auto atividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas na sua acepção biográfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa é de difícil apreensão porque é algo dinâmico, que se transforma incessantemente sem perder sua própria identidade".²

Em sua positivação constitucional o direito à vida, merece atenção especial, ter direito à vida significa viver, isto é, estar com vida assegurada, subsistir.

_____________________________________________________________________________1. Maria Helena Diniz (O estado atual do biodireito, 22. Ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2004, p. 26)

2. José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional positivo. 19. Ed. ver. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, pp. 200, 201)

1.2 Início da vida humana

Diante de amplitudes de vertentes sobre a vida, existem quatro correntes quanto ao seu início as quais serão mencionadas abaixo:

a) Teoria da fecundação: Demonstra a concepção como o momento inicial;

b) Teoria da nidação: A partir da implantação do embrião no útero surge o momento inicial à vida;

c) Teoria encefálica: Surge a partir da atividade cerebral;

d) Teoria do nascimento: Surge a partir do nascimento do embrião, este critério não condiz com o nosso ordenamento jurídico que tutelou direito e obrigações ao nascituro.

Nesse sentido, nosso ordenamento jurídico já considera a vida humana como um bem jurídico superior à vida do embrião, pois permite o aborto quando existe risco de morte da gestante, ainda que essas justificativas não eximem do crime de infanticídio, demonstrando implicitamente que a prevalência da vida humana após o nascimento da vida intra-uterina, porém não podemos equiparamos aos seres humanos já nascidos.

A garantia individual deverá ser dada pelos cientistas, cabendo apenas aos juristas, o embasamento legal, pois o ponto de vista biológico é de que a vida inicia-se com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide.

Logo, o direito à vida tutelado pelo nosso ordenamento jurídico e, em especial, pelas normas penais, só pode ser entendido em conformidade com o direito à dignidade da pessoa humana, constituindo-se em um direito à vida digna.

1.3 Fundamento constitucional

As normas constitucionais possuem particularidades que diferem dos demais ordenamentos jurídicos.

O Pacto de San José da Costa Rica de 1969, ratificado pelo Brasil em 1992, declara que a vida deve ser protegida pela Lei, no momento em que há a concepção, declarando que ninguém poderá ser privado arbitrariamente, conforme dispõe o seu artigo 4º.

O ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), em seus artigos 7º e 8º assegura e protege à vida mediante políticas sociais públicas.

Artigo 7º- A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e a saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e desenvolvimento sadio harmonioso, em condições dignas de existência.

Partindo dessas premissas, há criminalização do aborto em nosso Código Penal, conforme dispõe os artigos 124 ao 127.

Encontram-se exceção no Artigo 128 do Código Penal, onde é autorizado legalmente o aborto em duas hipóteses:

Artigo 128 – Não se pune o aborto praticado por médico:

I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

O autor Alexandre de Morais ³ (Constituição do Brasil Interpretada. São Paulo: Atlas, 2005. P. 179):

"O aborto poderá ser penalizado quando estiver tutelando o direito à vida; devendo, porém, em virtude da relatividade dos direitos fundamentais, ser despenalizado quando houver risco para a vida da gestante (aborto necessário), quando atentar contra a liberdade sexual da mulher (aborto sentimental)". ³