HISTÓRIA E TEORIA DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

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3) Escola holandesa:

Evolução do territorialismo; não admitem que os bens moveis seguem a pessoa como a passada, para eles os bens moveis submetem-se ao estatuto real;

Teoria de Huber: a lei de cada estado imperam dentro de suas fronteiras, não produzindo efeitos além destes limites; súditos de cada Estado são aqueles que se encontram em seu território; os soberanos conduzem-se de modo a tornar possível que as lei de cada país, depois de terem sido aplicadas dentro de suas fronteiras, conservem sua força e eficácia além das fronteiras, o que ocorre pela teoria da cortesia internacional, que permite a aplicação extraterritorial das leis internas.

Obs. Só admite aplicar norma jurídica estrangeira pois o outro soberano anuiu, e porque ela criou direitos adquiridos.

- Doutrinas modernas:

- Joseph Story: primeiro a empregar a denominação “Direito Internacional Privado” não aceitando a divisão da matéria em estatutos pessoais, reais e mistos.

A gentileza internacional foi substituída pela busca da boa justiça, na medida em que segundo ele não se pode dizer que quando os tribunais se referem a lei de Estado estrangeiro, fazem-no por cortesia, assim como não se pode dizer que quando alguém invoca um dicionário estrangeiro para melhor compreender os termos o faz pro cortesia, senão por necessidade, para exata compreensão dos termos contratuais; retorno a teoria de Huber: não se aplica a lei estrangeira mas tão somente se reconhecem os efeitos que ela já tenha produzido; a lei estrangeira é aceita como fato, não como lei.

Story estabeleceu regras sobre a lei a ser utilizada para cada setor do direito: para o estado e capacidade das pessoas fixou a regra geral do domicilio, excetuada a capacidade de contratar, para qual vale a lei do local do contrato; para o casamento sujeitava a capacidade, a forma e validade a lei do lugar da celebração; em matéria de regime de bens, havendo contrato, respeitar-se-ia o que tivesse sido pactuado, e inexistindo pacto, os móveis se regeriam pela lei do domicilio conjugal, os imóveis pela lei do lugar de sua situação.

Para os contratos, a lei do lugar de sua feitura, com ressalvas para a lei do lugar de sua execução; os bens móveis pela lei do domicilio do proprietário, e os imóveis, pela lei do local; sucessões, a mesma distinção entre moveis e imóveis.

Estabeleceu com clareza a ressalva da ordem pública contra a aplicação de leis estrangeiras repugnantes ao espírito do foro.

-Friedrich Cari. Von Savigny: descorda das teorias territorialistas de Huber; para ele deve-se abrir mão do principio da exclusão, para adotar o principio da inclusão;

Princípio da comunidade de direito entre os diferentes povos: para encontrar a lei aplicável a cada hipótese há que determinar para cada relação jurídica o direito mais de conformidade com a natureza própria e essencial desta relação; busca da sede da relação em causa (domicilio das pessoas no que tange a seu estado e capacidade, localização da coisa pra qualifica-la e regê-la e lugar da solução das obrigações para as questões jurídicas dela decorrentes).

Exceções a esse princípio: leis de natureza obrigatória existentes em cada nação (poligamia; proibição de aquisição de propriedade imobiliária por judeus, etc).

- Pasquale Mancini: nacionalidade como critério determinador da lei a ser aplicada à pessoa em todas as matérias atinentes a seu estado e à sua capacidade, contrariamente ao principio de Savigny, que optara pelo domicilio;

Para ele certas questões serão sempre, necessariamente, regidas pela lei da nacionalidade da pessoa – o estado e a capacidade, as relações de família e as sucessões, este é o principio da nacionalidade.

Já as questões atinentes aos bens, assim como aos contratos e demais obrigações podem ser regidas pela lei que a pessoa escolher, são as leis supletivas, que compõe o principio da liberdade.

E há um terceiro setor da vida humana em sociedade que submete forçosamente as leis do foro, são as leis de direito publico e certas leis privadas com forte conotação de ordem pública que as autoridade locais exigem sejam aplicadas indiferentemente para todos que se encontram sobre seu território. É o princípio da soberania.

- Método do DIP:

Josephus Jitta: comunidade jurídica de gênero humano, que veio a ser conhecida como “sociedade internacional”; distinção entre método individual e método universal.

O método individual se caracteriza por seu ponto de partida por sua maneira de considerar o problema de nossa ciência: coloca-se no ponto de vista de um determinado Estado e tem por fim o cumprimento do dever deste Estado com relação aos indivíduos que constituem a sociedade jurídica universal.

Resulta deste método que os princípios de nossa ciência se incorporam no DIP de cada Estado. Já o método universal, parte do conjunto de Estados que tem o dever comum de assegurar a manutenção do Direito Privado mediante regras jurídicas destinadas a obter sua aplicação em toda a humanidade, cabendo a este conjunto de Estados o dever de assegurar, mediante regras positivas e mediante uma organização internacional da administração da Justiça, o reinado do direito nas relações sociais que se formam entre os indivíduos.

No primeiro método emprega-se a lei, doutrina e jurisprudência nacional, enquanto no segundo, utiliza-se a lei internacional e a lei uniforme e tratados.

Antoine Pillet: teoria do objetivo das leis que classificava em territoriais (aplicação geral para todos – reinam no espaço – ordem social) e extraterritoriais (aplicação permanente – reinam no tempo- protege indivíduos).

- Princípio da proximidade: intensidade maior de ligação; “Quando a lei aplicável ao contrato não tiver sido escolhida nos termos do art. 3, o contrato será regido pela lei do país com o qual esteja mais proximamente conectado”.

FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

- Preponderância de fontes internas, tais como a lei, a doutrina e a jurisprudência.

- A lei:

Compilações: Código Napoleônico → Código Geral da Áustria → Código Civil de Zurique, do Chile, da Itália, do Baixo Canadá, da Argentina, do México, da Estanha → Código Germânico