GARANTIA DE INDENIDADE NO BRASIL

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Quando se verifica que a represália do empregador, seja de que forma for, inclusive a dispensa, ocorreu como forma de perseguição ao empregado que foi pleitear na justiça a proteção de um direito fundamental, essa atitude de vingança do patrão pode ser anulada e ainda sujeitar a empresa ao pagamento de indenização por danos morais e materiais.

Isto posto, a garantia de indenidade é entendida de duas formas que representam uma relação de continência, uma no sentido amplo e a outra no sentido mais específico, como em regra é adotado pela doutrina.

1.1 Garantia de indenidade em sentido amplo

O sentido latu sensu se consubstancia na proibição da represália frente ao exercício de todo e qualquer direito fundamental, não se limitando apenas ao direito de ação judicial.

Antigamente a termo "garantia de indenidade" era utilizado por diversos teóricos como um significado amplo em vários ramos do direito, entretanto, ocorreu na Espanha uma regulamentação dessa expressão de modo que ela passou a ser aplicada exclusivamente às relações de trabalho.

A relação de continência que permeia a indenidade ampla e a garantia de indenidade em sentido estrito se consolida tão somente em relação à imunização do trabalhador demandante judicial.

Sendo assim, conclui, Álvares Alonso(2005, p.698):

"na jurisprudência constitucional , todas as duas decisões, sem exceção, referem-se ao âmbito material laboral (ás relações de trabalho em sentido amplo, e também à relações de emprego), restringindo-se a expressão 'garantia de indenidade' ao exercício pelos trabalhadores e funcionários públicos dos direitos fundamentais à tutela judicial efetiva [...] e ao direito de liberdade sindical".

A discussão quanto ao alcance da ideia de indenidade genérica e a garantia de indenidade em sentido estrito ainda não formou um consenso doutrinário.

1.2 Garantia de indenidade em sentido estrito

Além da indenidade genérica, aquela também com relevante significância, visto que afeta todos os direitos fundamentais, é prevista a indenidade em seu sentido estrito, a qual deriva do art.24.1 da Constituição Espanhola e se desenvolve a partir do direito fundamental à tutela judicial efetiva, o direito de ação.

O exercício do direito de ação judicial ou de atos preparatórios ou prévios à ação não podem sofrer consequências prejudiciais para os trabalhadores que os protagonizam, ou seja, as medidas de represália pelos empregadores devem ser banidas para que não inibam seus empregados de buscarem uma tutela jurisdicional de seus direitos, pois de que adianta ter o direito se ele não pode ser exercido.

A Organização Internacional do Trabalho (OIT), em sua Convenção de n. 158, art.5º-C, assegura a garantia de indenidade ao proibir a o despedimento: “há de se fazer extensia, também, a qualquer outra medida dirigida a impedir, coactar ou retaliar o exercício de tutela judicial”.

A reação repressiva do patrão contra o acesso do empregado à via judicial pode ocorrer de diversas maneiras, a demissão é uma delas, estudaremos com mais detalhe o real alcance da garantia de indenidade em um momento posterior.

2 Desenvolvimento histórico e normativo da garantia de indenidade

A importância de se estudar a origem da garantia de indenidade tem a ver com a manifestação ainda muito inibida da acessibilidade dos trabalhadores durante a vigência do contrato de trabalho ao poder judiciário para buscar a garantia de seus direitos, motivados pelo medo de sofrer reações prejudiciais por seus empregadores.

O fato de a indenidade ter sido criada jurisprudencialmente fundamenta a relevância de se estudar a base normativa que permite tal dedução e questionar a existência de base jurídica, ainda não explorada o suficiente, em especial no Brasil.

2.1 Evolução do ordenamento jurídico constitucional a partir do princípio da igualdade

Conforme preconiza Cesar Leite de Carvalho(2013, p.123) a garantia de indenidade começou a se desenvolver juntamente com o ideal de proibição de discriminações, quando o Tribunal Constitucional da Espanha reportou-se à figura da despedida discriminatória julgando-a radicalmente nula, uma vez que viola os direitos fundamentais.

Neste sentido, Carvalho explica que o princípio da igualdade influenciou em dois sentidos, tanto em relação à discriminação do demandante da ação judicial laboral que anulava ação de represália do empregador, quanto em relação ao surgimento de normas jurídicas que expressam ilicitude da dispensa do trabalhador como reação do patrão a uma ação judicial caminhando no sentido de obedecer ao princípio da igualdade.

2.2 A opção pela reintegração em vez da indenização - nulidade radical da medida de represália

O termo "nulidade radical" refere-se a tornar ineficaz todas as despedidas vulneradoras por parte das empresas que prejudicam direitos fundamentais dos trabalhadores, gerando a obrigação de reintegrar o empregado excluindo a possibilidade de indenização substitutiva.

3 Proteção contra a despedida no Brasil

A regulamentação da despedida no Brasil deve ser analisada, uma vez que o Brasil também apresenta algumas manifestações que imunizam o trabalhador quanto a despedida arbitrária.

3.1 Interpretações sobre a despedida no Brasil

Dentro dessa perspectiva, o contrato de trabalho só deve ser extinto nos casos restritos que afetam os contratos por prazo indeterminado, sendo formas de extinção do contrato de trabalho a resilição, que se manifesta tanto no pedido de demissão quanto na dispensa sem justa causa; a resolução, que se configura na dispensa por justa causa, na rescisão indireta e na culpa recíproca, como sob a forma de rescisão, isto é, nulidade do contrato de trabalho.

A extinção do contrato de trabalho está prevista na Consolidação das Leis do Trabalho – Decreto-Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943, através do Título IV, Capítulo V, artigos 477 a 486 – que tratam da rescisão –, e o Código Civil através dos artigos 472, 475 a 477 traz algumas formas de extinção do contrato.

A resilição é genêro do qual a demissão e a despedida sem justa causa são espécies. Configura-se em uma manifestação unilateral