Crítica de Kelsen ao Direito Natural

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Vale ressaltar que, o Jusnaturalismo presente em Platão e Aristóteles foi herança principalmente do estoicismo, onde este pregava que toda a natureza era governada por uma lei universal, racional e imanente. Este pensamento foi preservado e difundido, exercendo influência no pensamento cristão dos primeiros séculos, no pensamento medieval e nas primeiras doutrinas jusnaturalistas modernas.

Na Idade Média, o Jusnaturalismo adquiriu viés teológico, baseando-se nos princípios da inteligência e da vontade divina, com isto as leis seriam reveladas por Deus. Segundo Roberto Lyra Filho, o direito natural teológico servia muito bem à estrutura aristocrático-feudal, muitas vezes Deus era uma espécie de político situacionista. Nesse período a Igreja Católica domina a racionalidade, desta forma, a ideia de justiça estava ligada a uma ordem superior a ordem posta, justiça como vontade de Deus. Há um grau de institucionalização maior no que concerne o direito natural teológico. Esse período também é caracterizado pela afirmação da injustiça e da ordem opressora.

São Tomás de Aquino e Santo Agostinho foram os principais defensores do direito divino como fonte do direito natural. O primeiro se baseia nos pensamentos aristotélicos, onde um ato para que seja considerado em sua plenitude, ou seja, que seu agente esteja à mercê das consequências boas ou ruins do ato praticado, é necessário que tenha sido uma ação consciente e voluntária. Sendo assim, um ato justo é voluntário e a justiça uma virtude a ser seguida. O bem comum é a finalidade da justiça, buscando como resultado a partir da prática desta, a igualdade. É considerado justo aquilo que está conforme a lei. Diferentemente de Aristóteles, a fonte do direito natural de São Tomás de Aquino e Santo Agostinho advém de Deus. No que concerne o Jusnaturalismo tomista, há quatro espécies de lei: eterna, natural, humana e divina. A lei eterna é, para estes dois filósofos, a razão suprema, a vontade de Deus em sua plenitude. Já a lei natural está ligada a racionalidade humana, que nos dá a compreensão da lei eterna e oferece princípios para que nos guie a evitar a todo custo o mal e exercer sempre o bem. A partir destes princípios funda-se a lei humana. Segundo a teoria tomista, há duas maneiras para que se alcance a lei eterna: por meio da razão do homem (lei natural) e pela lei divina. Vale ressaltar que, a lei divina se comporta como intermediadora entre a vontade de Deus e a dos homens. Assim também como na concepção a cerca do Jusnaturalismo de Santo Agostinho, há uma lei eterna e inalterável que emana da vontade divina, sendo isto transmitido para os homens através da razão humana (lei natural).

O Direito Natural Antropológico se dá na transição da Idade Média para a Modernidade (Feudalismo - Capitalismo). Segundo Roberto Lyra Filho, este direito é extraído dos princípios supremos da razão e da inteligência do homem. Na concepção Antropológica, o Direito Natural tem como centro o homem, regulando os fatos da vida social. No que concerne a justiça, esta pode ser acessada através da racionalidade humana, eliminando o conceito de justiça como um ser superior. Havia na racionalidade humana um ideal de justiça de que todos eram iguais (discurso burguês para poder legitimar-se, a ordem posta - feudal - era desigual).

Essa concepção do Direito Natural ganhou projeção com Hugo Grócio, considerado o primeiro grande teórico do Direito Natural Moderno, este rompe com a ideia do Jusnaturalismo escolástico e proporciona o desenvolvimento da ciência jurídica, pois parte do pressuposto de que o direito originasse da razão humana e não de forças divinas, atribuindo ao direito o status de realidade criada pelo homem e para o homem. Ou seja, um direito natural que é ditado pela razão, sendo independente da vontade de Deus ou mesmo da sua existência. Grócio concebia o Direito Natural como sinônimo de direito universal, em suma, aquilo que não muda, que é fundamental aos seres humanos em qualquer época.

Samuel Von Puffendorf, é outro pensador característico do moderno Jusnaturalismo. Elabora as bases metodológicas de um sistema jusnaturalista autônomo, baseado no racionalismo e no individualismo. Em sua obra De jure naturae et gentium de 1672, explicitou a elaboração de um sistema racional e livre dos padrões religiosos, baseado na dedução e na observação. Referindo-se ao Direito Natural, Puffendorf divide as suas normas em dois tipos diferentes: as normas congênitas (ou absolutas), que independem da associação do homem aos demais para a sua existência e validade; e as normas adquiridas (ou hipotéticas), só alcançam existência e validade através da associação entre os homens, estas imprimem características de mutabilidade e flexibilidade ao direito natural.

É importante destacar que, alguns autores afirmam que Hugo Grócio não teria dado origem ao Jusnaturalismo Moderno, mas sim Thomas Hobbes. É a partir de Hobbes que se tem o desenvolvimento de um Jusnaturalismo racional, este sendo o ponto de partida para o Jusnaturalismo Moderno. Apesar de ter elementos jusnaturalistas em suas obras, Hobbes pode ser considerado também um dos expoentes do positivismo jurídico. Segundo Norberto Bobbio, o Jusnaturalismo Moderno tem início com Hobbes. O Jusnaturalismo hobbesiano é de tal natureza que abre caminho para o positivismo jurídico. Hobbes inventa, elabora, aperfeiçoa os principais elementos do Jusnaturalismo - o estado de natureza, as leis naturais, os direitos individuais, o contrato social - mas os emprega de certa maneira para poder construir uma máquina de obediência. Este filósofo não nega a existência das leis naturais, é tanto que se tem a criação do Estado para a efetivação dessas leis.

Segundo Norberto Bobbio, até o final do século XVIII o direito foi definido individualizando-se dois tipos de direito, o natural e o positivo. Estes não são considerados diferentes relativamente à sua qualidade ou qualificação, mas quanto ao seu grau (ou gradação), no sentido de que um tipo é superior ao outro, ou seja, são postas em planos diferentes. Por conta do positivismo jurídico ocorre a redução de todo o direito a direito positivo, sendo assim o direito natural é excluído da categoria do direito, o direito natural não é direito.

Enquanto o Jusnaturalismo é caracterizado pela imutabilidade, universalidade e moralidade, o Juspositivismo é eventual e útil. É recorrente falar que o primeiro prima pelo que é bom e o segundo pelo o que é útil. Segundo Roberto Lyra Filho, há de um lado o Direito como ordem estabelecida (positivismo) e, de outro, como ordem justa (jusnaturalismo). Há várias espécies de positivismo, Lyra Filho destaca