Check List de Catia Oliveira

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Ocorre que, para que estejam configurados os dois verbos trazidos na inicial, seria imprescindível que o Órgão Acusador produzisse provas de que realmente a destinação era mercantil por parte do Apelante, o que não se desincumbiu. Nestes termos, o Recorrente não poderia ser condenado sem que houvesse a certeza da destinação da droga apreendida.

A denúncia é categórica ao afirmar que os entorpecentes confiscados pelos agentes militares tinham a destinação para o comércio, mas não há no depoimento dos policias qualquer menção de que tenham presenciado o Apelante oferecer ou vender a droga para alguém. Uma vez que o artigo 28 da Lei Antidrogas contém os mesmos verbos do artigo 33, da mesma Lei, para que este último seja aplicado, é necessário que a prova seja inquestionavelmente destinada a atividade mercantil. É o que vem entendendo, por exemplo, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PRELIMINAR DE NULIDADE - REJEITADA - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - NÃO COMPROVAÇÃO DO ÂNIMO ASSOCIATIVO - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - TRÁFICO DE DROGAS - AUSÊNCIA DE PROVAS CABAIS DA DESTINAÇÃO COMERCIAL DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - CONDUTA QUE SE AMOLDA AO ART. 28 DA LEI DE TÓXICOS - IN DUBIO PRO REO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06 - REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS DA LEI 9.099/95 EM FAVOR DO AGENTE. ARTIGO 383, § 2º DO CPP E SÚMULA Nº. 337 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DO SEGUNDO APELANTE. NECESSIDADE. REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. APLICABILIDADE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. REGIME ABERTO MAIS ADEQUADO À ESPÉCIE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. (...). O réu que é primário, possui bons antecedentes, não se dedica à atividade criminosa nem pertence à organização dessa espécie tem direito subjetivo à redução da pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/2006. O "quantum" de redução deve atender aos critérios da qualidade e quantidade da droga, associado à personalidade e conduta social do agente. O regime prisional inicial, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos no crime de tráfico de drogas deve seguir os requisitos do Código Penal. (...) Se os indícios que balizam o envolvimento de um dos recorrentes com o tráfico ilícito de entorpecentes não restaram confirmados no decorrer da instrução probatória, ante a inexistência de prova suficiente a fundamentar um decreto condenatório, a absolvição daquele é medida que se impõe, notadamente em observância ao princípio "in dubio pro reo". (TJ-MG - APR: 10003140015342001 MG, Relator: Sálvio Chaves, Data de Julgamento: 05/03/2015, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 13/03/2015)

Equivocadamente, o representante ministerial entendeu que o artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 contém núcleos do tipo que não demandam provas de intuito comercial. O que diferencia os núcleos do artigo 28 para o artigo 33, é incontestavelmente a atividade de mercancia e, nesse sentido, não há nos autos prova contundente para a condenação do Apelante.

A denúncia se embasou em apenas dois dos dezoito núcleos trazidos no artigo 33 da Lei 11.343/2006 (trazer consigo e manter em depósito). O ônus da prova ministerial, em razão do princípio constitucional da presunção de inocência, é demonstrar a realização de todos os elementos, subjetivos e objetivos do tipo, o que não ficou comprovado. Manter a condenação do recorrente importará em lesão direta aos princípios constitucionais.

Largamente a doutrina afirma que a obrigação de provar a acusação imputada é do Órgão Acusador, inclusive os fatos que o beneficiam, como a inexistência de dolo e causas extintivas de punibilidade, e não do réu provar sua inocência. Nesse sentido, Aury Lopes Júnior afirma que:

“...gravíssimo erro é cometido por numerosa doutrina (e rançosa jurisprudência), ao afirmar que a defesa incumbe a prova de uma alegada excludente. Nada mais equivocado, principalmente se compreendido o dito até aqui. A carga do acusador é de provar o alegado; logo demonstrar que alguém (autoria) praticou um crime (fato típico, ilícito e culpável). Isso significa que incumbe ao acusador provar a presença de todos os elementos que integram a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade e, logicamente, a inexistência das causas de justificação. (LOPES JR., 2008, p.504)

Desta forma, fica notório, que nas ações penais públicas o órgão acusador tem a obrigação de provar o alegado e não o réu demonstrar sua inocência, constituindo uma característica inafastável do sistema processual penal acusatório, como retratado no artigo 156 do Código de Processo Penal, ao Réu cabe apenas a faculdade de negar os fatos .

Assim, impõe-se a reforma da decisão para a absolvição do Apelante Tiago Costa da Silva.

- Aplicação do § 4º do artigo 33:

A Magistrada não facultou ao Apelante a aplicação do § 4º, do artigo 33 da lei em comento, para que tivesse a sua pena reduzida. (olhar em casa)

Evidente é que o legislador tem a intenção de punir pura e simplesmente os que não tivessem bons antecedentes, senão não dosaria a redução, entre um sexto e dois terços, de forma a ser aplicada analisando a condição do réu. Este vem sendo o entendimento deste Tribunal de Justiça da Bahia, senão vejamos:

“Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE VALORIZAÇÃO DA CONFISSÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DE OFÍCIO, MODIFICAÇÃO DO REGIME PARA O ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENAPRIVATIVA DE LIBERDADE POR 2 (DUAS) RESTRITIVAS DE DIREITO. I – Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela ré ROSANA GOMES DOS SANTOS, tendo em vista sua irresignação com o conteúdo da sentença que a condenou pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343 /06 em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime fechado, cumulada à pena de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. II – Preenchimento dos Pressupostos Recursais. Diante do princípio da unicidade recursal, não se deve conhecer as razões de recurso de apelaçãoapresentadas pela nova patrona por ter ocorrido a hipótese de preclusão consumativa. III – Ab