AS FORMAS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E PECULIARIDADES PROCESSUAIS DA LEI 11340/2006

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A agressão contra a mulher se quer eram identificadas como violação dos direitos humanos, mas com o artigo 6° da Lei Maria da Penha houve uma grande mudança para coibir a violência.

Conforme o relatório da Organização Mundial da Saúde, a maioria da violência cometida contra a mulher ocorre dentro do lar ou junto à família, sendo o agressor o companheiro atual ou o anterior.

Para abordar a violência domestica é necessário abordar antes a “violência de gênero”, pois as diferenças entre homens e mulheres muitas vezes não são vistas como diferenças, mas como um tendo mais valor do que o outro. Até hoje, na nossa sociedade se espera que homens sejam mais forte, sustentem a família e resolva problemas e já das mulheres, espera–se que sejam carinhosa, cuidadosas, delicadas, compreensivas, donas de casa e que acatem as decisões do seu pai ou marido. Todas as vezes que se comete uma violência porque uma destas expectativas não foi cumprida, chamamos de violência de gênero, que não acontece apenas no âmbito da família, mas em toda sociedade[3].

Para o Conselho Nacional Econômico das Nações Unidas, a definição de violência contra a mulher é “qualquer ato de violência baseado na diferença de gênero, que resulte em sofrimento e danos físicos, sexuais e psicológicos da mulher; inclusive ameaças de tais atos, coerção e privação de liberdade seja pública ou privada[4]”.

No artigo 5° da Lei 11.340/06 de forma taxativa diz somente a conduta baseada no gênero é que configura violência doméstica e familiar contra a mulher, dessa maneira não é toda e qualquer violência contra a mulher pois exige uma conduta baseada no gênero.

A Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará), em seu artigo primeiro, define violência contra a mulher como “ qualquer ação ou conduta, baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto no âmbito público, como no privado” [5].

Segundo Nucci [6]interpretar o artigo 5° ignorando a exigência da relação de gênero para qualificar a conduta ou simplesmente atribuir ao termo gênero o mesmo significado de mulher, violaria o principio constitucional da igualdade de sexo, pois “o simples fato de a pessoa ser mulher não pode torná-la passível de proteção penal especial”.

Esse temor não se justifica, pois não há o risco de todo e qualquer delito cometido contra a mulher ser considerado como violência domestica. A agravante inserida no Código Penal (art.61, II, f, in fine) restringe o seu alcanse. Diante disso o aumento da pena ira ocorrer se a violência for praticada em razão de um convívio seja ele familiar ou afetivo contra a mulher e não em qualquer violência cometida ou sofrida por ser mulher.

Para chegar ao conceito de violência doméstica somente o artigo 5° não é insuficiente, pois são vagas as expressões: “qualquer ação ou omissão baseada no gênero”; “âmbito de unidade domestica”; “âmbito da família e” relação intima de afeto”.

De outro lado, apenas o artigo 7° também não se retira o conceito legal de violência contra a mulher. A solução é interpretar aos artigos 5°e 7° conjuntamente para, então, extrair o conceito de violência domestica e familiar contra a mulher. Ou seja, violência domestica é qualquer das ações elencadas no artigo 7° (violência física, psicológica, sexual, patrimonial ou moral) praticada contra a mulher em razão de vinculo de natureza familiar ou afetiva[7].

Primeiro a Lei define o que seja violência doméstica (art. 5°): qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial.

Depois estabelece seu campo de abrangência no âmbito da unidade domestica, conforme artigo 5°, I da lei em comento, a expressão unidade doméstica deve ser interpretada no sentido de que a conduta foi praticada em razão dessa unidade da qual a vitima faz parte.

A tendência é reconhecer que neste contexto estão incluídas as empregadas domesticas. Damásio de Jesus, entretanto, distingue tal profissional da “diarista”, que trabalha um ou dois dias da semana, não estando esta, amparada pela Lei, em razão de sua pouca permanência no local de trabalho[8].

Não se exige que a ofendida possua vinculo de parentesco com o agressor para que se configure tal violência, bastando para isso à freqüência naquela unidade domestica, porém, não de forma periódica, como alerta Nucci[9].

O mínimo exigido é que a mulher agredida faça parte da relação familiar, pois não é qualquer mulher só por estar na casa de alguém e sendo essa agredida que ira gerar a agravante trazida pela Lei Maria da Penha.

No âmbito familiar, conforme artigo 5°, II traz como instituto de família não apenas o casamento, mas todas as entidades familiares reconhecida pela Constituição Federal Brasileira, em seu artigo 226 §§ 3° e 4°. Assim as famílias anaparentais (formada entre irmãos), as homoafetivas (constituídas por pessoas do mesmo sexo) e as famílias paralelas (quando o homem mantém duas famílias), igualmente estão albergadas no conceito constitucional de entidade familiar como merecedora da especial tutela do Estado.

Ainda, em face da expressão “comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados”, enquadra-se da mesma forma no âmbito familiar, a violência decorrente do filho afetivo, em interpretação a expressão trazida no dispositivo do inciso II do artigo 5° da Lei Maria da Penha.

Finalmente, pelo inciso III do art. 5º, também “qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação”, desde que identificável de plano, é suficiente a garantir maior proteção à mulher.

Nas palavras de Nucci[10]:

“Na Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, no art. 2º, § 1º, prevê-se que a violência contra a mulher tenha ocorrido dentro da família ou unidade doméstica ou em “qualquer outra relação interpessoal, em que o agressor conviva ou tenha convivido no mesmo domicílio que a mulher e que compreende, entre outros, estupro, violação, maus-tratos e abuso sexual”. Logo, é bem menos abrangente do que a redação do inciso III do art. 5º da Lei 11.340/2006. Exige-se no texto da convenção a existência de coabitação atual ou pretérita. Na Lei 11.340/2006 basta à convivência presente