A obrigação como processo

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Obrigações de dar e de restituir

De modo primeiro, é imprescindível notar a similaridade entre os dois vínculos obrigacionais a que fazem jus o referido tópico. Em muito se assemelham, salvo no instituto da posse da coisa, e é justamente neste que se distinguem os dois liames.

Isto posto, a real diferença quanto a posse é de que nas obrigações de dar, temos a transferência desta, enquanto nas obrigações de restituir é esperado a restituição da mesma, como nos casos do contrato de locação de um imóvel.

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A obrigação de dar como processo

Quando nas obrigações de dar, o objeto da prestação se trata a transmissão de uma propriedade ou posse, é de grande valia uma análise sobre o seu processo, desenvolvimento, visto que o adimplemento no momento da transmissão da posse, como no contrato de locação se protrai no tempo e assim, a satisfação do credor deve ser contínua com a manutenção da posse do imóvel.

Nesta esteira, brilhantemente explana o autor da obra analisada “Com a entrega da posse, já se está na fase do adimplemento”, isto porque a obrigação deixou o plano da construção e passou a satisfazer o credor, ainda que de modo duradouro.

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Execução da obrigação de dar

“A obrigação de dar pode ser diretamente executada, principalmente quando consistir na transferência de posse” (Clóvis Couto e Silva). Todavia, formou-se uma grande polêmica acerca da execução da obrigação de dar no que se refere a hipótese de o devedor não querer cumprir o que fora vinculado e se esta recusa ensejaria ação de adimplemento ou somente pedir perdas e danos.

Em síntese, o que ensejará depende da ciência do comprador e vendedor, podendo arcar com dolo, ou ter a obrigação anulada com base no error in substancia.

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Impossibilidades supervenientes

Nesta modalidade o escopo a ser analisado é que, se a prestação se tornar impossível ou se perder, anteriormente a entrega e sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação, com os dois pólos retornando ao famigerado status a quo.

Entretanto, se observada a impossibilidade do cumprimento da obrigação em face da culpa do devedor, este restituirá o credor com equivalente adicionado perdas e danos.

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Obrigação de restituir

Nesta modalidade de obrigação de dar, o que se restitui, quando trata-se de coisa imóvel, é a posse ao credor, que manteve durante todo o gozo do devedor seu direito de propriedade intocável. Já quando o objeto se trata de coisa fungível e consumível, a restituição, deve ser na quantidade e não no mesmo “corpo”, como no caso do dinheiro, visto que este possui grande circulação e, restituir o credor com as mesmas notas e série numérica que ele remeteu ao devedor é quase impossível, por isso a restituição nestes casos se refere à quantidade.

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Obrigação de restituir e impossibilidade

Se o adimplemento da obrigação de restituir se tornar impossível em face de um evento novo no desenvolvimento da obrigação, libera-se o devedor, desde que o fato gerador dessa impossibilidade não lhe seja, de modo algum, imputável.

Destarte, não é conferido ao devedor somente o direito de restituir, mas também de ter a redução proporcional a uma impossibilidade imputada ao credor e então, o risco passa a repousar no pólo ativo do liame.

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Deterioração por culpa do devedor

Se observada a impossibilidade total decorrente de culpa do devedor, ele responderá pelo equivalente acrescido de perdas e danos. Nos casos de impossibilidade parcial, “poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos”.

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Melhoramentos e acrescidos

Durante o desenvolvimento do processo, isto é, entre o lapso do nascimento e adimplemento da obrigação, melhorias no bem objeto de prestação e então caber restituição de indenização ao devedor.

Só será objeto de restituição de indenização ao devedor, se a benfeitoria ao bem prestado tiver observado o emprego de trabalho ou despesa para o seu melhoramento. Nos casos de melhoramento, oriundos da “sorte” não há o que restituir.

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Obrigações de fazer e de não fazer

Diversamente das obrigações de dar, cujo escopo se encontra na entrega de um bem, em seu caráter patrimonial, nas obrigações de fazer e de não fazer, o adimplemento do vínculo obrigacional se dá com o empenho de uma atividade. A título de exemplo: contratar um pintor renomado para pintar-lhe um quadro. Em síntese, nas obrigações de fazer compreende o empenho de um trabalho ou serviço determinado.

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Obrigação de fazer e execução

É notório o caráter pessoal na obrigação de fazer, visto que, como supracitado, compreende a execução de um serviço que por vez não possa ser feito e satisfeito por outra pessoa, com efeito, o credor não é obrigado a aceitar que terceiro substabelecido a realize, como nos casos da pintura de um quadro por um pintor renomado, denota-se então, a pessoalidade da prestação.

Todavia, se a obrigação de fazer não conjugar pessoalidade, ou também conhecida obrigação personalíssima, ela pode ser feita por terceiro, mas é de bom tom que tenha a anuência do credor.

- Obrigação de não fazer

A obrigação negativa de não fazer, compreende a abstenção do devedor de fazer determinada coisa, como nos casos de não fazer concorrência comercial. Na maior parte das vezes, a obrigação de não fazer acompanha, de forma anexa, outras obrigações como bem explana o prof. Clovis Couto e Silva com o elucidativo exemplo “Se alguém faz depósito de determinada coisa, não pode o depositário transferir a outrem, ainda que transitoriamente, a posse. Embora não se tenha expressa menção,