A Peça Memoriais OAB

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2.2 – DA EXISTÊNCIA DE CRIME ÚNICO

A título de argumentação, caso Vossa Excelência entenda pela condenação do réu, o que claramente não deve ocorrer conforme exposto acima, vale lembrar que o Ministério Público errou em sua denúncia ao concluir que o acusado praticou dois crimes, visto que ambas as condutas descritas na denúncia estão englobadas em um único tipo penal, o artigo 217-A, do Código Penal.

Cumpre mencionar que a doutrina classifica este crime como misto alternativo, pois ocorre no mesmo evento, na mesma situação.

Na hipótese de condenação de Felipe, é de suma importância sua condenação apenas uma vez pelo crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A, tendo em vista o artigo 69, ambos do Código Penal que discorre sobre concurso material no qual o réu se enquadra, pois praticou sexo oral e vaginal com a vítima, cometendo somente um crime.

2.3 – DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL

Nesse caso, por mais inconcebível que seja a condenação, a pena que hipoteticamente deverá ser aplicada é a mínima de 8 anos, se tratando inicialmente de réu primário, bem como as circunstâncias que ocorreram o crime no qual o réu alega desconhecer a menoridade da vítima.

2.4 – DO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE EMBRIAGUEZ PRÉ-ORDENADA

Conforme a alegação de testemunhas o réu não se encontrava embriagado ao praticar ato, por esse motivo não pode haver a condenação deste com a circunstância prevista no artigo 61, II, alínea L, do Código Penal, que trata sobre a embriaguez preordenada. Conforme relatou a própria Vítima já era de seu costume fugir de casa com as amigas para frequentar bares adultos, ninguém a levou para aquele estabelecimento, ela foi por sua própria vontade com as amigas, não existe qualquer prova que comprove a embriaguez, sendo assim necessária a desconsideração desta agravante.

A indenização, disposta no inciso IV, do artigo 387 do Código de Processo Penal, também poderá ser fixada no mínimo para que haja a reparação dos danos.

2.4 – DA MENORIDADE PENAL RELATIVA DO RÉU

Deverá também ser aplicada a circunstância de atenuante genérica prevista no inciso I do artigo 65 do CP, haja vista o réu, na data do fato, ter menos de 21 anos, nos termos do artigo 65, inciso I, do Código Penal.

2.5 – DA APLICAÇÃO DO REGIME SEMI ABERTO

Sendo prevista a pena de Felipe fixada no mínimo legal de 8 anos, é de suma importância que o regime de cumprimento de pena inicialmente no regime fechado, como previsto na lei 8072/90 seja revisto pelo juiz, levando em consideração o Habeas Corpus julgado pelo STF:

É de entendimento do Ministro Dias Toffoli (HC 111840, Tribunal Pleno, julgamento em 27.6.2012):

Ementa: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida.

Tratando sobre a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da lei 8072/90, parágrafo este que trata o regime inicial de crimes hediondos ou equiparadas a hediondos como exclusivamente fechado, sendo um descumprimento do princípio constitucional de individualização da pena previsto no inciso XLVI, artigo 5º da Constituição Federal, levando-se em consideração os artigos 33,§3º e 59, ambos do Código Penal, o juiz fixará a aplicação da pena conforme os requisitos do artigo 59 do CP:

Art.59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

2.6 – DA MANUTENÇÃO DO STATUS LIBERTATIS

O réu possui residência fixa e bons antecedentes, sendo possível assim a manutenção da liberdade prevista no artigo 387,§1º do Código de Processo Penal, observando- se que este não possuirá problema algum de ser encontrado, em caso de necessidade de comparecimento em juízo.

3. DO PEDIDO

Ante todo o exposto requer-se:

a) A aplicação da absolvição do réu, nos termos do artigo 396, inciso III, do Código de Processo Penal, em razão da ausência de tipicidade.

Caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, diante da condenação, de forma subsidiária requer-se:

b) O afastamento do concurso material de crimes, sendo reconhecida a existência