A PROPOSTA DE CONTROLABILIDADE DAS DECISÕES JURÍDICAS

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Observa-se, portanto, que a pergunta mais importante não é se os direitos fundamentais são ou não absolutos no sentido de plena e permanentemente realizáveis (já parecendo pacífico que não são), mas sim, em quais condições prevalecerão, quão relativizados ou comprimidos podem ser esses direitos preferenciais e como controlar a legitimidade das decisões e intervenções estatais sobre eles; determinando, assim, a eficácia desses direitos vitais.

Indispensável, portanto, é escrutinar a legitimidade das soluções aplicadas a tais colisões, visando a aumentar o grau de controlabilidade das decisões jurídicas, o que interessa a juristas e leigos[12]. Trata-se de uma questão essencial do direito: o problema da fundamentação das decisões jurídicas. Acolhemos como melhor proposta a adoção do método argumentativo do princípio da proporcionalidade.

2. METÓDICA DA PROPORCIONALIDADE

Como mencionado, a falibilidade dos métodos tradicionais decorre da textura aberta do conteúdo dos direitos fundamentais, que possuem estrutura normativa de princípio, são dotados de grande carga axiológica e natural imprecisão conceitual, além do fato de estarem inseridos em um mesmo plano normativo hierárquico.

Por óbvio, a resposta não pode ser alcançada por meio de um retorno ao formalismo jurídico ou a um interpretativismo[13]. Essas teorias já se mostraram incapazes de solucionar hard cases tais quais os que nos propusemos a estudar neste trabalho, pois são inaptos a decidir casos de colisão de princípios sem regras de solução pré-existentes; porquanto a apreensão dos direitos fundamentais exorbita a análise do sistema jurídico em si, dialogando com o contexto sócio-político-econômico e com os valores que os subjazem[14].

Por outro lado, não se deve incorrer em um movimento pendular para, saindo da ineficiência do formalismo, adotar um excessivo pragmatismo[15]. Numa concepção instrumentalista, o pragmatismo peca por desprender-se do plano jurídico e focar-se demasiado no grau de utilidade da decisão, o que justifica conclusões que sacrifiquem desproporcional e não razoavelmente direitos fundamentais como meio de satisfazer finalidades coletivas[16].

Sendo assim, diante da insuficiência de controlabilidade das conclusões sobre problemas de princípios (incluídos os direitos fundamentais), é necessária a adoção de um método confiável de controle dos atos e medidas dos poderes constituídos sobre esses direitos, dada a importância vital dos bens jurídicos que protegem. É preciso aproximar-se da melhor conclusão dentre as possíveis[17], o que pode exigir a construção de pontes do direito entre a teoria jurídica e a realidade por trás dela[18].

Com o avanço da constitucionalização do direito e do respectivo caráter normativo dos princípios, surgiu uma nova concepção do direito no mundo, tendente a moderar as teorias jurídicas mais radicais e aproximar os polos das tensões teóricas existentes, cujas premissas não admitem uma compreensão do direito não inclusiva de regras e princípios; que não visualize o sistema jurídico como uma prática social complexa, integrada por fatos, valores e normas; que não leve em conta as consequências das soluções avançadas; que não conceba a interpretação jurídica como atividade conformadora do direito; e que, sobretudo, desconsidere a necessidade de justificação racional das decisões[19].

Observa-se, em decorrência disso, que uma atividade interpretativa não estará automaticamente legitimada simplesmente pela autoridade, sendo necessário o controle da argumentação utilizada em sua justificação, logo o controle da razão prática aplicada[20].

Por conseguinte, uma metódica adequada deve ser capaz de considerar os direitos fundamentais em concomitância com seus condicionantes jurídicos e não-jurídicos; manter suas conclusões de acordo com a legitimidade democrático-constitucional exigida aos poderes públicos; e ser controlável.

Na persecução desse exigente objetivo o intérprete deverá sempre reconduzir seu raciocínio ao ordenamento jurídico; buscar a transcendência da argumentação aplicada (não deve fazer interpretações intencionalmente casuísticas); e considerar os efeitos práticos de sua conclusão[21].

Atendendo a tais exigências, o mais importante controle dos atos e medidas dos Poderes públicos que versam sobre ou interfiram nos direitos fundamentais é hoje o princípio da proporcionalidade[22]-[23]; é o meio mais apto a relacionar adequadamente coisas de natureza distinta em rota de colisão[24]; um valioso instrumento inclinado ao devido processo legal substantivo e à justiça[25]; uma máxima decorrente da própria natureza dos direitos fundamentais como mandamentos de otimização a serem realizados na maior medida fático e juridicamente possível[26].

O princípio da proporcionalidade é considerado geralmente um princípio ou postulado implícito nas Constituições nacionais[27], apesar de ser comum encontrar padrões da proporcionalidade ao longo de textos constitucionais, como se observa dos arts. 5º, V; 7º, V e XXI; 40, §1º, I e II; 45; 71, VIII; e mais, todos da Constituição da República. Portanto, ainda que não seja expressamente prevista uma metódica em si, o princípio da proporcionalidade é dedutível do próprio sistema constitucional[28], visto que qualquer afetação negativa de princípios de direitos fundamentais deve ser estritamente proporcional ao que exigir a realização dos fins que a justificam[29].

Ademais, o método da proporcionalidade vem sendo universalizado como padrão de valoração de poderes e medidas, presente em ordenamentos nacionais, comunitários e internacionais, bem como nos ordenamentos da common law e commonwealth (a exemplo de Israel e África do Sul), além da maciça aplicação nos sistemas da civil law[30] .

Nessa esteira, iniciando a discussão do método do princípio da proporcionalidade, sua ideia central é alcançar a ponderação ou concordância prática dos direitos, objetivos e medidas colidentes (dentre os quais figuram os direitos fundamentais), distribuindo os pesos da colisão mediante a consideração de elementos jurídicos e não-jurídicos. Dessa ponderação obtém-se uma conclusão, chamada lei da ponderação ou regra de precedência condicionada, a partir da qual um dos valores colidentes irá ceder e ser limitado em prol de maior realização do outro, sendo válida apenas ao caso concreto (por isso condicionada) – logo não se estabelece hierarquia incondicionada (em abstrato, prima facie) entre os direitos fundamentais por via desse método.

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