A (In)Efetividade dos Direitos Humanos Fundamentais

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Como se não bastasse, o Estado brasileiro que está constituído sob a forma de Federação é uma democracia representativa liberal, ou seja, um país capitalista, onde quem decide os rumos do país são os representantes políticos eleitos pelo povo.

Note-se que, como asseveram Boaventura de Sousa Santos e Leonardo Avritzer (in, Democratizar a Democracia: os caminhos da democracia participativa, Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002), após a segunda metade do século XX a democracia representativa se tornou hegemônica em todo o mundo, se sobrepondo à socialdemocracia, portanto o ideal burguês capitalista de um Estado democrático representativo liberal passou a ser o preponderante, o que dificulta, sobremaneira, a aplicabilidade dos direitos humanos.

Mister ressaltar que a “democracia” representativa liberal (capitalista) só está presente até as eleições, ou seja, a democracia está reduzida a um mero procedimentalismo, isto é, a um processo de eleições de elites, onde a democracia estaria presente única e tão somente nas urnas, uma vez que a todos os integrantes do povo está garantido o direito ao voto, pois todo o poder emana do povo (Art. 1º, parágrafo único, da CF), contudo esse procedimentalismo só serve para legitimar o poder nas mãos de um grupo burguês, que defenderá durante todo o mandato os interesses capitalistas de seu grupo econômico e não os interesses do povo, como deveria ser.

Nesse sentido, se questiona se seria possível a coexistência da democracia e do capitalismo. Para Rousseau “só poderia ser democrática a sociedade onde não houvesse ninguém tão pobre que tivesse necessidade de se vender e ninguém tão rico que pudesse comprar alguém”.

Assim, o segundo problema à efetividade dos direitos fundamentais é o patrimonialismo, que consiste no controle econômico do Estado pelas elites dominantes que se alternam no poder, uma vez que intervencionismo estatal, no sentido da realização dos direitos humanos, não interessa ao capitalismo.

No mais, o terceiro problema à efetividade dos direitos fundamentais se refere às limitações do Estado liberal, que se dá por conta da crise fiscal ocasionada pela corrupção e pela gastança pública (patrimonialismo), tendo em vista que o gasto tem sido maior que a arrecadação, embora esse problema vem sendo amenizado com a responsabilização dos administradores públicos, com o advento das leis de responsabilidade fiscal e de improbidade administrativa, bem como com a intensificação da imputação dos crimes contra a administração pública.

Não obstante, importante ressaltar, ainda, o fato de que as pessoas residem nos municípios, que é o ente federado mais frágil economicamente, o que evidencia a necessidade imperiosa da reforma fiscal, no que tange à repartição das receitas tributárias.

Por todos esses problemas, resta evidente que os direitos humanos previstos em nossa Carta Magna, em sua maioria, se referem mais a um rol de necessidades do que direitos efetivamente consubstanciados na vida das pessoas.

3. A CRISE DA HERMENÊUTICA TRADICIONAL E A NOVA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

A crise da hermenêutica tradicional (método lógico-formal) ocorreu por alguns fatores: I) contradições entre os ideais de racionalidade objetiva e as práticas atravessadas por fatores subjetivos, onde cada tribunal interpreta de uma forma determinada lei gerando uma instabilidade jurídica, sendo que só não se estabelece o caos pela ideia de manutenção da “ordem”, que é o fator que mantém o Estado incólume, mesmo com tanta insegurança jurídica; II) surgimento de novos conflitos sociais, novos sujeitos, novos direitos e novas demandas; III) inefetividade da aplicação dos direitos humanos fundamentais; e, IV) legalismo napoleônico, onde se veda interpretações atribuindo valores pessoais às leis.

Com isso, surge a necessidade de uma nova hermenêutica constitucional com base na “teoria da argumentação” onde as normas jurídicas devem ser aplicadas de acordo com a moral, os usos, os costumes e as argumentações, buscando decisões razoáveis e não corretas, isto é, não se deve buscar decisões engessadas pelas normas jurídicas. Portanto, o Direito deve ser um sistema aberto, em constante mudança, sempre mantendo a “ordem”. Essa teoria (pós-positivista) tem origem no pós-guerra, para justificar e legitimar as guerras e o nazismo, que ocorreram para manter a “ordem” à época. Por sua vez, os direitos humanos fundamentais por natureza se formam e são inseridos nas Constituições mediante um processo argumentativo (relativismo).

Não obstante, a “teoria da argumentação” também é criticada por seu relativismo, que gera insegurança jurídica; por não ser nova, mas, sim, um requentamento, portanto não seria pós-positivista; serve para solucionar e justificar o conflito de normas, bem como para resolver o caso concreto, o que ameaça a aplicação dos direitos humanos fundamentais; e, não se busca mais o sentido correto da norma, mas o sentido correto do argumento. Assim, a nova hermenêutica constitucional de nova não tem nada, além do que pode trazer uma insegurança jurídica ainda maior que a hermenêutica