Seminario I

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entre a Fazenda e o contribuinte, apresentando uma solução legítima para cada caso.

Assim, mesmo que a jurisdição desenvolvida pela Ad-ministração Pública seja atípica, em razão da ausência da figura da coisa julgada, diante da possibilidade de revisão judicial, pode-se dizer que se trata de manifestação jurisdicional, uma vez que: I. é estatal (aspecto subjetivo) e, II. tende à composição de conflitos (aspecto objetivo).

Os tribunais administrativos, a exemplo do CARF, tem se manifestado no sentido de que não dispõem de competência para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (súmula nº 2 do CARF).

No entanto, é plausível o entendimento de que, apesar de os tribunais administrativos não poderem afastar norma com base na alegação de inconstitucionalidade, poderia normalmente restringir o seu sentido conforme o texto constitucional.

Nessa linha de raciocínio, o CARF não teria competência para afastar a lei tributária em razão de sua inconstitucionalidade, mas teria competência para declarar qual a interpretação correta da norma, podendo inclusive afastar a sua aplicabilidade ao caso concreto.

Quanto às questões já decididas pelo STF acerca da inconstitucionalidade de lei tributária, o regimento interno do CARF prevê que o tribunal pode se pronunciar no mesmo sentido, repetindo os fundamentos da Suprema Corte.

A decisão administrativa não pode inovar o feito, agra-vando o lançamento na ocasião do julgamento da defesa do contribuinte. Isto porque, a garantia do administrado de impugnar os atos do poder público seria esvaziada.

Nessa linha de raciocínio, o princípio do “non reformatio in pejus” está inserido no direito administrativo fiscal, orientando a autoridade julgadora de que não poderia agravar o lançamento de ofício.

4. Recurso administrativo interposto junto ao CARF é julgado, por unanimidade, favoravelmente ao contribuinte. A decisão exarada é passível de controle pelo Judiciário em ação proposta pelo Fisco?

Em nome do postulado da segurança jurídica, a decisão exarada pelo CARF em favor do contribuinte não é passível de controle pelo Judiciário em ação proposta pelo Fisco, a não ser que estejam presentes vícios que possam ter maculado o devido processo legal.

A missão do CARF é a de assegurar à sociedade a im-parcialidade nos julgamentos, contribuindo para a segurança jurídica e para a redução do contencioso. Se ao final de cada julgamento desfavorável à Fazenda Pública fosse permitido recorrer ao Judiciário para rediscutir o mérito, tal missão jamais poderia ser atingida.

O julgamento favorável ao contribuinte pelo CARF significa que o próprio Poder Público procedeu à correção do ato administrativo que fora praticado incorretamente, ou seja, sa-neou-se auto de infração indevidamente lavrado.

Logo, se o CARF é órgão componente do Ministério da Fazenda, exercendo controle interno da própria Administração Pública, não se pode admitir que o Poder Público recorra ao Judiciário para modificar decisão que ele próprio tomou.

Corroborando com o exposto, o art. 45 do Decreto nº 70.235/72, que trata do processo administrativo fiscal, estabelece o seguinte: “Art. 45. No caso de decisão definitiva favorável ao sujeito passivo, cumpre à autoridade preparadora exonerá-lo, de ofício, dos gravames decorrentes do litígio”.

No mesmo sentido, o art. 156, inciso IX, do Código Tri-butário Nacional prevê: “Art. 156. Estinguem o crédito tributário: IX – a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória”.

5. A existência de processo judicial e administrativo concomitantes implica renúncia às instâncias administrativas? (Vide anexos VII, VIIII e IX).

Uma leitura apressada do art. 38, parágrafo único da LEF, levaria o aplicador da norma à seguinte conclusão: A propositura, pelo contribuinte, de mandado de segurança, ação de repetição de indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, com o fim de discutir débito tributário, importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.

Tal percepção tem sido aplicada indistintamente pela Fazenda Pública e até pelo STF, seja em ações repressivas ou preventivas propostas pelo contribuinte.

No entanto, mostra-se razoável o entendimento de que tal renúncia não poderia ser aplicada no caso da existência de ação antiexacional preventiva.

Isto porque, o parágrafo único do art. 38 trata do “direito de recorrer ou desistir de recurso interposto”. Logo, presume-se que o dispositivo leva em consideração a existência de um processo administrativo prévio.

Com relação à ação anulatória e de repetição de indébito, por pressuporem a formalização do crédito tributário, é possível dizer que implicam na renúncia ao direito de discussão administrativa do débito.

Já no caso do mandado de segurança impetrado na modalidade preventiva e na ação declaratória de inexistência de relação jurídica, também na sua acepção preventiva, o contri-buinte almeja, primeiramente, provimento liminar que lhe autorize o não recolhimento do tributo.

Não pode haver litispendência entre as ações preventivas e o processo administrativo, uma vez que inexiste relação processual triangular ou coisa julgada neste último.

A extinção do processo antiexacional preventivo sem julgamento de mérito deve possibilitar a posterior discussão do mérito na esfera administrativa. Isto porque, não é razoável que o contribuinte seja condenado aos onerosos embargos à execução fiscal (com apresentação de garantia) somente por ter se antecipado em buscar seus direitos antes mesmo do lançamento. Posicionamento contrário violaria o direito de petição, o devido processo legal, a ampla defesa e a segurança jurídica.

6. Respondendo consulta formulada por contribuinte, a Receita Federal do Brasil, por intermédio de seu