Papel do poder judiciário nos casos de alienação parental

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2.2 OS EFEITOS DO LITIGIO ENTRE OS PAIS: ALIENAÇÃO PARENTAL 23

3 A ALIENAÇÃO PARENTAL E A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL 26

3.1 DIFERENÇA ENTRE ALIENAÇÃO PARENTAL E SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL 26

3.2 A PROVA DA ALIENAÇÃO PARENTAL À LUZ DA LEI 12.318/2010 E JURISPRUDÊNCIA 32

CONCLUSÃO 41

REFERÊNCIAS 43

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INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 adequou a legislação à realidade social, trazendo para o direito de família novos valores voltados tanto para dignidade da pessoa humana quanto para a igualdade, pois conquanto as relações familiares estejam inseridas dentro do âmbito do direito privado, a família detém proteção da Constituição Federal de 1988. Assim, no plano jurídico, a família deixou de ser patriarcal, pois os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal passaram a ser exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Com a separação, é concedia a guarda compartilhada dos filhos a ambos os genitores ou a guarda unilateral. No caso de a guarda ser conferida a apenas um, o genitor não titular da guarda tem o direito de estar com os filhos. O regime de visitas determinado pelo juiz objetiva, não apenas atender os interesses e necessidades do genitor não titular da guarda, mas, principalmente, o direito dos filhos à convivência com ambos os pais.

Os genitores, em momento de litígio esquecem que a criança, desde o nascimento, tem direito ao afeto, à assistência moral e material e à educação. A Constituição Federal, no art. 227, diz: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”.

A Alienação Parental é um acontecimento que tem sido frequente em nossa sociedade, que se caracteriza por um elevado número de separações e divórcios. É uma forma de maltrato e abuso contra a criança, que é caracterizada por um conjunto de sintomas pelos quais o genitor alienador, transforma a consciência dos filhos em relação ao outro genitor.

No primeiro momento, se analisará a criança na legislação brasileira, a começar pela Doutrina Penal do Menor que, período em que crianças e adolescentes apenas eram reconhecidos enquanto sujeitos ao direito penal, quando praticassem ou sofressem ações alcançadas pela norma penal. Em segundo momento, a Doutrina da Situação Irregular, que embasava o Código de Menores de 1979, e foi substituída, com o advento da Constituição Federal de 1988, pela Doutrina da Proteção Integral, que trouxe novos preceitos e diretrizes relativos à proteção da criança.

Após esta analise, serão verificadas as consequências da separação e do divórcio na vida dos filhos, com ênfase na questão da guarda no processo de separação e os problemas decorrentes quanto ao comportamento do genitor detentor da guarda.

No segmento final, aborda as diferenças entre Alienação Parental e Síndrome da Alienação Parental. Também apresenta considerações acerca da Lei 12.318/2010, bem como as medidas de proteção e sua efetividade. A pesquisa finaliza com a análise de decisões acerca do assunto do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

O presente estudo prioriza a necessidade de se verificar o comportamento dos pais diante da realidade de usar o filho contra outro genitor, buscando alentar para a proteção da criança, que está no meio da disputa entre os pais.

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- A CRIANÇA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

A criança e o adolescente tiveram seus direitos conquistados ao longo da historia tanto no plano internacional quanto no nacional. No Brasil, percorreram um caminho árduo, até chegar à conquista dos seus direitos, vivenciando três importantes e distintos momentos. Esse caminho iniciou com a Doutrina Penal do Menor, embasada nas primeiras legislações penais e no primeiro Código de Menores de 1927[1], seguida da Doutrina da Situação Irregular, embasada no segundo Código de Menores em 1979[2], e, por último a Doutrina da Proteção Integral, base da legislação atual na área da Infância e Juventude. Foi somente através da edição da Constituição Federal em 1988[3], assim como o Estatuto da Criança e do Adolescente[4], em 1990, que a criança e o adolescente passaram a ser considerados sujeitos merecedores de direitos e proteção, devido a sua condição de pessoa em fase de desenvolvimento.

- DA DOUTRINA PENAL DO MENOR À DOUTRINA DA SITUAÇÃO IRREGULAR

A Doutrina Penal do Menor fundamentou os Códigos Penais brasileiros 1830 e 1890, cujo foco era a delinquência infantil.[5]

O Código de 1830[6] preocupou-se com a delinquência e baseou a imputabilidade na pesquisa do discernimento, que consistia em imputar a responsabilidade ao menor em função de seu entendimento quanto à prática de um ato criminoso. O Juiz determinava a competência para identificar se o jovem “era ou não capaz de dolo e, para tal fim, levaria em conta a vida pregressa, seu modo de pensar, sua linguagem, não justificando basear-se apenas numa razão, obrigando-o a pesquisar o conjunto dos elementos informadores”.[7]

O texto do Código Criminal do Império dizia que os menores de 14 anos não seriam julgados como criminosos, mas, se na pratica do ato delituoso, tivessem agido com discernimento, poderiam ser recolhidos às Casas de Correção, desde que a reclusão não excedesse aos 17 anos.

O Código da República ou Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890[8], foi o primeiro da República e manteve a Teoria da Ação com Discernimento. No entanto:

(...) declarou a irresponsabilidade de pleno direito dos menores de 9 anos; ordenou que os menores de 9 a 14 anos que agissem com discernimento