O Trabalho Econômico

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Para Thiago MARRARA, a terminologia utilizada não é adequada, ao passo em que, a título de exemplo, no direito concorrencial, aquele que celebra o acordo, é denominado como “leniente”, quando, na prática, a função de leniente é efetuado pela entidade pública. Deste modo, compreende que o termo deveria ser “colaborador” ou “beneficiário” da leniência. Além desta nomenclatura, os acordos são chamados, em outros sistemas jurídicos, como sistema de bônus, de anistia ou “testemunha da coroa”. De uma maneira geral, o propósito basilar consiste na cooperação que o infrator fornece ao Estado no anseio de obter vantagens em relação a punibilidade que receberá. A leniência apresenta certas características que requerem observação:

- A leniência é um acordo administrativo integrativo, podendo ser estabelecida antes mesmo da abertura do processo. Deste modo, diferencia-se a leniência concomitante da prévia, que os efeitos podem (ou não) serem distintos, em conformidade com a legislação aplicável. Na ausência do processo sancionador, não razão para cooperação.

- A leniência não excetua a ação do Estado, uma vez que o acordo é utilizado para que a autoridade pública detenha provas que embasem a instrução e a punição, sendo habitual que o acordo conviva com o processo e com um ato administrativo (de natureza punitiva ou absolutória).

- Para o beneficiário, o acordo de leniência não produz a obrigação de cooperar com as investigações do processo. O beneficiário assume riscos, não acobertados pelo acordo de leniência. Além disso, absorve os custos financeiros da prática de cooperação com o Estado. Faz-se necessário que o particular não pratique mais nenhuma infração. Assim, essas medidas se compensam por vantagens na redução das sanções ou até mesmo, na extinção de sua punição. Os benefícios se limitam às sanções do processo administrativo, podendo até alcançar outras esferas, como a penal. É relevante que a lei determine o benefício mínimo e o teto pelo cumprimento do acordo.

- O poder público concebe a leniência como uma obrigação de redução das sanções que seriam determinadas ao infrator confesso. Quando no processo acusatório, o Estado deve, obrigatoriamente, balizar as sanções, de forma que não conceda os privilégios de diminuição ou extinção, em função do cumprimento do acordo. A lei prevê a regra da menor pena, motivo pelo qual a sanção do beneficiário não poderá ser superior a sanção determinado aos outros infratores, não privilegiados pelo acordo. Destarte, o Estado poderá analisar o caso em questão para proporcionar ou não o benefício. Para MARRARA, a obrigação do beneficiário é de meio, não de resultado, isto é, não importa o resultado do processo administrativo, para que se receba os benefícios decorrentes da leniência. O que é relevante é o seu comprometimento com a cooperação no processo.

5) Explique a comparação que o autor faz entre as modalidades de leniência existentes no Brasil.

No Brasil, até o momento existem três modalidades de leniência, quais sejam, Lei Anticorrupção (Lei 12.846) Lei de Concorrência (Lei 12.529) e a Lei de Licitação (Lei 12.846), cujos regimes jurídicos diferem de modo significativo, sobretudo no tocante aos efeitos para o infrator colaborador.

O autor apresenta dois quadros comparativos e sintéticos dos principais elementos processuais e materiais de cada acordo, o que permite visualizar como e em que medida os regimes de cooperação entre Estado e infrator variam no ordenamento jurídico pátrio.

No quadro I o autor resume aspectos referentes:

- À entidade administrativa competente para a celebração do acordo. Na Lei Anticorrupção serão competentes a entidade administrativa lesada, a Controladoria-Geral da União e o Ministério Público, na Lei de Concorrência o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e na Lei de Licitações há uma lacuna.

- À existência de vedação de leniência múltipla que, de modo geral, é indicada pela presença da regra “first come, first serve” em certas leis, ou seja, pela determinação de que a Administração Pública somente celebre a leniência com o primeiro infrator a se qualificar para colaborar no processo sancionatório, restando proibidas leniências com outros coautores da conduta ilícita. Na Lei de Anticorrupção e na lei de Concorrência, apenas para pessoas jurídicas e na Lei de Licitações há uma lacuna.

- À necessidade ou não de obrigatoriedade de confissão da prática ilícita pelo infrator interessado em colaborar. Na Lei de Anticorrupção, na lei de Concorrência e na lei de Licitações há a obrigatoriedade de confissão.

- À previsão legal de sigilo na negociação e execução do acordo. Na Lei de Anticorrupção e na Lei de Concorrência existe a previsão de sigilo, na Lei de Licitação há uma lacuna.

- À existência de leniência oral, técnica utilizada em alguns países para evitar o risco de que documentos entregues na negociação do acordo venham a ser empregados pelo Estado ou por terceiros para iniciar processos administrativos, civis ou penais na hipótese de frustração da negociação da leniência. Nas três modalidades de leniências no Brasil não há essa possibilidade.

- À necessidade de suspensão da prática infrativa pelo colaborador na leniência, técnica que gera questionamentos pelo fato de poder suscitar desconfianças dentro da rede de infratores, ocasionando a destruição ou a ocultação de provas. Na Lei de Anticorrupção e na Lei de Concorrência existe a necessidade, na Lei de Licitação há uma lacuna.

- Aos efeitos da negociação frustrada, aspecto relevante na medida em que algumas leniências não se concretizam, mas os documentos e informações gerados na negociação podem cair na mão de terceiros ou serem empregados pelo próprio Estado para iniciar outras medidas punitivas ou reparatórias. Na Lei de Anticorrupção e na Lei de Concorrência ocorre o afastamento da confissão, a Lei de Licitação não prevê.

- Às consequências do inadimplemento do acordo, sobretudo para o colaborador. Na Lei Anticorrupção e na Lei de Concorrência ocorre a vedação de 3 anos e na Lei de Licitação há uma lacuna.

Conforme apresentado no texto, o acordo de leniência para infrações por atos de corrupção empresarial se baseou no acordo de leniência previsto na legislação de defesa da concorrência. Todos os aspectos são idênticos, com a diferença de que, na lei anticorrupção, o Ministério Público pode atuar de maneira subsidiária em relação à autoridade administrativa,