Neoconstitucionalização - Resenha comparativa Humberto Avila e Dirley da Cunha

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Constata, portanto, que a ponderação, observados os requisitos descritos, é uma boa técnica de aplicação do Direito. Não sendo correto afirmar, entretanto, que se passou da subsunção à ponderação, nem que se deve passar ou é bom que se passe de uma para outra.

No fundamento axiológico, se diz que em casos extraordinários, cabe ao aplicador deixar de prescrever a regra geral ao caso concreto, com base na razoabilidade, no sentido de equidade, sempre que o distanciamento da regra não prejudicar a aplicação do sistema de regras.A consideração dos elementos valorizados pela regra legal, apesar das nuances do caso concreto, não é algo negativo, antes assume uma importância fundamental no Estado de Direito. Sendo assim não se pode afirmar que seria bom mudar da justiça geral para a justiça individual, ou falar que já se mudou.

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No fundamento organizacional, o poder judiciário não se pode assumir, em qualquer situação, a superioridade da situação entre conflitos morais em um Estado de Direito. Em uma sociedade complexa, o poder legislativo é que debate e respeita a pluralidade de concepções e o modo que será realizada. Onde existem várias soluções justas para os conflitos de interesses, vários caminhos para a realização de um objetivo, o poder legislativo melhor traduz a participação e a consideração da opinião de todos. Então, se deixa frisado que em um sistema que privilegia a democracia e reserva ao poder legislativo a competência para legislar e estabelecer que nada poderá ser exigido se não em virtude de lei, e que o poder emana do povo, que o exercerá direta ou indiretamente por meio de seus representantes eleitos, não é adequado que se passou do Poder Legislativo ao Poder Judiciário, nem que se deve passar ou é bom que se passe de um para o outro.

Por fim, Ávila questiona a aplicação do “neoconstitucionalismo” no Brasil: “Ir a favor dele, é se contradizer, é violar a constituição ao mesmo tempo que a se defende”.

3 RESENHA COMPARATIVA

De um modo geral, os autores se constratam nas suas conclusões. Ambos trazem um estudo maior acerca do pensamento axiológico jurídico, e como o neoconstitucionalismo concretizou isso na interpretação da constituição.

Eles mostram que o neoconstitucionalismo trouxe um fenômeno destacado pelo “moralismo” que se mostrou crescente no Direito, a sobrevalorização dos princípios em detrimento das regras no ato aplicativo/interpretativo.

Humberto Ávila traz essa questão de uma forma crítica, se contrapondo a ideia, pois para ele essa tendência tem procurado deslocar o protagonismo de produção do direito do Legislativo e do Executivo para o Judiciário. Dirley da Cunha, por outro lado, não deixa explícita sua ideia, apesar de mostrar que é uma das características em que o neoconstitucionalismo trouxe no atual âmbito jurídico.

Humberto Ávila, vai contra a teoria no Brasil (em que afirma ser uma ideologia). Ele analisa em seu artigo os fundamentos teóricos do neoconstitucionalismo e aponta suas implicações no mundo real.

Também aponta o perigo que em adotar a Constituição como fonte normativa baseado nos seus princípios. Segundo o autor, a Constituição, isoladamente, não tem como ter força normativa. Mas a aplicação dos seus princípios deve ser objetivo a ser perseguido pelos juristas, dentro dos limites que sustentam o Estado Democrático de Direito.

Para ele, o neoconstitucionalismo é impulsionado por um fenômeno social: descrença da população em relação ao Poder Legislativo e partidos políticos, contraposto na esperança crescente que se nutre no Judiciário.

Humberto Ávila afirma que as mudanças mais importantes preconizadas pelo neoconstitucionalismo não encontram suporte na ordem jurídica brasileira, pois a Constituição vigente seria antes regulatória, do que principiológica.

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Ávila constata a urgência de se rever a aplicação desse movimento que se convencionou chamar neoconstitucionalismo no Brasil. Para ele, defendê-lo, direta ou indiretamente, é cair numa contradição, é defender a primazia da Constituição, violando-a.

Por fim, arremata que o neoconstitucionalismo aplicado no Brasil está mais para não-constitucionalismo, um movimento ou uma ideologia que proclama a supervalorização da Constituição enquanto silenciosamente promove a sua desvalorização. Para Ávila nada seria mais premente do que rever o movimento do neoconstitucionalismo no Brasil.

Em comparação, Dirley da Cunha não demonstra seu pensamento sobre o Neoconstitucionalismo, mas mostra em seu estudo, de uma forma histórica, os fatos e as mudanças que essa teoria trouxe no sistema jurídico. Ele mostra que o neoconstitucionalismo é a melhor representação do constitucionalismo contemporâneo. Citando a criação dos ideais historicamente, trazendo até os dias atuais, mostrando como ele acabou destacando-se como uma nova teoria jurídica, justificando as mudanças do chamado Estado Legislativo de Direito para o Estado Constitucional de Direito, separados pela segunda guerra mundial.

Ele então, analisa essa mudança, apontando que a Constituição atual não apenas disciplina a forma de produção legislativa como também impõe proibições e obrigações de conteúdo.

Ao decorrer do texto Dirley discorre sobre a evolução do constitucionalismo