Conciliação e Mediação Judicial

...

tratam dos supramencionados métodos de resolução de disputas, logramos de artigos inseridos no Novo Código de Processo Civil/2015, da Lei da Mediação (nº 13.140/15), de Enunciados do FONAMEC (47) e, sobretudo, da Resolução nº 125 do CNJ.

A Resolução 125 do CNJ estabelece regras e princípios norteadores para implantação e regulamentação de uma política pública de soluções de conflito baseada na autocomposição de lides, caracterizada, principalmente, pela voluntariedade, efetividade, celeridade, simplicidade, confidencialidade e competência.

Trata igualmente das diretrizes para a capacitação e atuação de mediadores e conciliadores, e em seu rol taxativo de objetivos inclui: disseminar a cultura da pacificação social e estimular a prestação de serviços autocompositivos de qualidade; incentivar os tribunais a se organizarem e planejarem programas amplos de autocomposição; reafirmar a função de agente apoiador da implantação de políticas públicas do CNJ.

Vale ressaltar que tais soluções e mesmo a positivação de normas regulamentadoras de tais políticas não são inovações do nosso ordenamento, tampouco na contemporaneidade. A mediação é um processo autocompositivo de resolução de conflitos caracteriza-se pela interveniência, neutra e imparcial, de um terceiro que, agindo de forma facilitativa, busca promover e/ou melhorar a comunicação entre duas ou mais pessoas “envolvidas em uma contenda real ou potencial, que visam à criação de uma solução consensual e amigável, satisfatória para ambas as partes, de modo célere e a custos razoáveis” . Sob este prisma podemos afirmar que já existia desde o momento em que uma terceira pessoa intervinha no conflito tentando ajudar as partes a resolvê-lo.

Assim, não é possível afirmar o seu marco inicial, embora se encontrem registros remotos dessa prática no ocidente, através da concepção da conciliação cristã, com repercussões desde o Direito Romano. A Igreja, no âmbito religioso, exerceu o lugar daquele que busca o bom termo para solucionar uma desavença entre as pessoas. (MARTINEZ, 2002).

Convém destacar que estes processos de mediação eram inicialmente inconscientes ou intuitivos. Fora somente a partir da metade do século XX que a técnica da mediação foi definida e sua prática passou a ser utilizada de forma direcionada e orientada.

Vários países como Argentina, Japão, Inglaterra e Canadá utilizam-se dos referidos métodos para solucionar suas lides com mais ênfase do que se valem do próprio judiciário.

Na Argentina a mediação é obrigatória nos processos cíveis e comerciais; a cultura japonesa absorveu a mediação de tal modo que, para os japoneses, discutir uma questão sob a tutela jurisdicionada de um magistrado, os envergonha; na Inglaterra há penalidades aos que não se utilizam da mediação pré-processual na tentativa de obtenção de um acordo e o Canadá apresenta números impressionantes de conflitos dirimidos por meios alternativos e adequados de resolução de disputas.

No Brasil desde as Ordenações Filipinas há indicações sobre a eficiência da busca da mediação e conciliação para dizimar conflitos, contudo a mediação “está intimamente ligada ao acesso à justiça iniciado ainda na década de 70. Neste período, clamava-se por alterações sistêmicas que fizessem com que o acesso à justiça fosse melhor na perspectiva do próprio jurisdicionado” .

Os resultados positivos obtidos, através da larga experiência da adoção da mediação, nos Juizados Especiais brasileiros foram determinantes para ampliação da aplicação desta técnica em todo o demais sistema jurídico. Hoje as sessões estão presentes na justiça comum, federal e especial.

Atualmente nota-se a existência de três escolas clássicas para orientar as diferentes formas de se trabalhar com a mediação: Modelo Tradicional-Linear de Harvard, o Modelo Transformativo de Bush e Folger e o Modelo Circular-Narrativo de Sara Cobb.

Resumidamente, o Modelo Transformativo privilegia o restabelecimento da relação entre as pessoas envolvidas nos conflitos e pauta-se de uma concepção de causalidade circular do conflito, e está centrado na transformação relacional das partes.

O Modelo Circular-Narrativo, proposto por Sarah Cobb, procura focar tanto no conflito quanto no acordo, e parte da ideia que as pessoas e o conflito não podem ser vistos isoladamente, manifestando no mediador uma visão sistêmica para dirimir o conflito latente.

Já o Modelo de Harvard compreende a comunicação de forma linear, centrada no conteúdo. Sob esta vertente o mediador deve ser um facilitador da comunicação entre as partes. Não foca no contexto originário do conflito tampouco no fator relacional das partes. Tem por objetivo equilibrar as diferenças entre as partes, ou eliminá-las, tentando conduzi-las à realização de um acordo. Este é o modelo adotado por nosso ordenamento.

O cerne deste modelo é o cooperativismo para construção de uma solução que atenda satisfatoriamente as partes envolvidas. Esta mútua colaboração direcionada a um determinado resultado pode ser facilmente compreendida através da Teoria dos Jogos, consistente em um ramo proeminente da matemática nos anos 30 do século XX.

Similar à teoria da decisão, a teoria dos jogos estuda decisões que são tomadas em um ambiente onde vários jogadores interagem. Em outras palavras, a teoria dos jogos estuda as escolhas de comportamentos ótimos quando o custo e beneficio de cada opção não é fixo, mas depende, sobretudo, da escolha dos outros indivíduos.

John Forbes Nash inovou alguns conceitos da teoria dos jogos e revolucionou a economia com o seu conceito de equilíbrio. Simplificadamente ele compreendeu que substituir o elemento não colaborativo dos jogos de soma zero, aqueles onde necessariamente um ganha, e outro perde, por um comportamento essencialmente colaborativo, faria que com que os participantes maximizassem seus ganhos individuais cooperando com os ganhos do outro participante.

Não se trata de uma noção ingênua, pois, em vez de introduzir somente o elemento cooperativo, traz dois ângulos sob os quais o jogador deve pensar ao formular sua estratégia: o individual e o coletivo. Se todos fizerem o melhor para si e para os outros, todos ganham .

Note-se que esta nova concepção da Teoria dos Jogos espelha consistentemente o propósito mediacional, qual seja o abandono da negociação posicional face à negociação baseada em princípios, ou méritos.

“Quando se examinam realmente os interesses motivacionais por trás das posições opostas, frequentemente se descobre uma posição alternativa que atende não apenas aos interesses de uma das partes, como também da