CONSIDERAÇÕES SOBRE A SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL NOTADAMENTE SOBRE A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1790 DO CC-2002

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Verifica-se, desta forma, que os Tribunais se anteciparam passando, inclusive, a influenciar o legislador, fazendo com que fossem editadas normas legais reconhecendo o concubinato. Nessa esteira, é possível lembrar a Lei nº 6.367/75, bem como o Decreto-lei nº 7.036/44, que reconheciam ao concubino o direito ao recebimento de indenização por acidente de trabalho do seu convivente. Tal matéria restou de tal modo pacificada, que o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula de nº 35, confirmando a legitimidade da concubina para recebimento da referida indenização.

Em seguida, o legislador, ao editar art. 57, § 2º a 6º, da Lei nº 6.015/73 – Lei de Registros Públicos, sob a influência do que já acontecia na jurisprudência, reconheceu o direito ao uso do sobrenome (nome patronímico) pela concubina.

Posteriormente, a doutrina inovou trazendo duas categorias de concubinato. O puro como sendo aquele constituído por pessoas que não possuíam nenhum impedimento para o casamento, mas, por algum motivo qualquer, não o fizeram. E o impuro, formado por pessoas (homem e mulher) que possuíam algum impedimento para se casarem, como p. ex. já eram casadas, o qual era conhecido também como concubinato adulterino ou incestuoso.

Em seguida veio a Carta Magna de 1988. Agora, o legislador imbuído do espírito de igualdade e mais tolerável à liberdade, assegurou, no art. 226, §3°, àqueles que estivessem em união estável (concubinato puro), a sua proteção pelo Estado, tal qual já ocorria com o casamento.

Não muito depois, a fim de regulamentar o §3º do art. 226 da CF/88, foram editadas as Leis 8.971/94 e 9.278/96.

Até a entrada em vigor da Lei 8.971/94 não existia nenhuma legislação que tratasse da sucessão dos bens dos concubinos, o que teria gerado injustiças.

Referida legislação trouxe ao ordenamento normas relativas ao direito aos alimentos e à sucessão do companheiro. Seu art. 2° conferiu ao companheiro supérstite a totalidade da herança apenas nos casos de inexistência de descendentes e ascendentes, sendo que nas demais hipóteses lançou mão do direito ao usufruto vidual, e apenas enquanto não constituída nova união estável ou convolada núpcias.

Aqui já se pode perceber que, mesmo de maneira singela, o legislador procurou preservar de alguma forma a dignidade de quem confiou parte importante de sua vida a um projeto conjunto, igualando o companheiro ao cônjuge na ordem de vocação hereditária quando não havia descentes nem ascendentes do companheiro falecido.

Por outro lado, havendo descendentes ou ascendentes, o companheiro (ou a companheira) herdava como se fosse cônjuge viúvo quando o regime do casamento não fosse o da comunhão universal, pois os dois primeiros incisos do art. 2.º da Lei n. 8.971/94 correspondiam ao § 1.º do art. 1.611 do Código Civil de 1916, que tinha a seguinte redação:

“O cônjuge viúvo, se o regime de bens do casamento não era o da comunhão universal, terá direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido, se houver filhos deste ou do casal, e à metade, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes do de cujus”.

Assim, o companheiro (ou a companheira) recebia em usufruto a quarta parte dos bens do de cujus quando concorresse com descendentes deste ou comuns, e a metade se, não havendo descendentes, concorresse com ascendentes do falecido. No caso, a lei não se referia à distribuição dos bens entre o companheiro (ou a companheira), mas tão somente aos filhos do de cujus. (Wald, 2012, p. 94/95).

Dois anos depois veio à luz a Lei 9.278/96, que trouxe algumas vantagens relacionadas ao vínculo familiar formado pela união estável, permitindo aos conviventes celebrar acordo particular em que fosse disciplinado o regime matrimonial, o qual é fundamental para aferir as regras pertinentes à sucessão. Mas, no particular, foi o instituto do direito real de habitação que mais despertou interesse na doutrina.

No tocante à sucessão, vale destacar que a Lei 9.278/96 trouxe avanços ao instituto da união estável, vez que mencionado diploma acabou criando, ainda que não fosse de maneira intencional, algumas regras que beneficiariam mais ao companheiro que ao cônjuge supérstite.

É o que podemos observar no direito real de habitação. Na forma do art. 1611, §2º, do CC/1916 somente era conferido ao cônjuge se casado no regime da comunhão universal de bens e apenas quanto ao imóvel destinado à residência familiar, desde que também fosse o único dessa natureza a inventariar, o que não ocorria com o companheiro. A propósito, vejamos a redação do art. 7° da Lei 9.278/96:

“Art. 7° Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos. Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.”

Neste caso, o companheiro, ou a companheira, equiparava-se ao cônjuge casado sob o regime da comunhão universal, pois recebia a metade dos bens da herança, inclusive tendo direito real de habitação em relação ao imóvel que servia para residência da família, desde que não constituísse nova união ou casamento.

Assim fazendo, o legislador deu ao companheiro mais direitos do que ao cônjuge casado sob o regime da separação ou da comunhão parcial de bens. Contudo, para evitar a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo (art. 7.º, parágrafo único, da Lei n. 9.278/96), o aplicador do direito deveria considerar a cláusula de maior favorecimento no sentido de alargar o direito real de habitação entre pessoas casadas para todo e qualquer regime. Assim, o art. 1.611, § 2.º, do Código Civil de 1916 precisou ser reinterpretado para o fim de ser aplicado a todo cônjuge sobrevivente, independentemente do regime de bens, como aliás atualmente está expresso no art. 1.831 do Código Civil de 2002.

2 – SUCESSÃO DOS COMPANHEIROS NA ATUALIDADE – À LUZ DO CC/2002

O Código Civil de 2002 também regulamentou os direitos sucessórios dos companheiros, nos seguintes termos:

“Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I

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