Atividades Insalubres e Perigosas

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O simples fornecimento do dos equipamentos de proteção individual (EPIs) não dispensa o adicional de insalubridade, devem ser tomadas as medidas que façam diminuir ou eliminar a nocividade para o efetivo funcionamento dos EPIs, é o que diz a Súmula 289 do TST.

No ponto de vista Carvalho (2010) enquanto preponderar o texto da CLT, o adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo, à razão de 10%, 20% ou 40%, segundo seja o grau mínimo, médio ou máximo a nocividade do agente insalubre.

Em desacordo com o que diz a Constituição Federal de 1988, é vedada a vinculação do salário mínimo como índice ou base de cálculo. Vale lembrar que a redação da CLT que prevê que o cálculo seja sobre o salário mínimo é anterior a redação da constituição.

Loures (2013) afirma que Por um raciocínio técnico legislativo, a Constituição Federal não recepcionou o artigo 192 da CLT, no que tange a utilização do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Assim, em 2008, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 4: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”.

Diante de um conflito de normas, instalou – se uma grande dúvida sobre qual seria a base de cálculo do adicional de insalubridade. Se de um lado, a Constituição dispusera que é proibida a utilização do salário mínimo e norma trabalhista tinha que ser interpretada na defesa dos direitos do trabalhador, de outro lado, outros defendiam a redação da CLT, que a base de cálculo deveria ser o salário mínimo, uma vez que não existia lei versando o contrário. Após discussões o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 228 (BRASIL, 1943, p.9), garantindo a permanência do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Porém, como o STF já havia editado a Súmula Vinculante nº4, o TST editou a Súmula 228 dispondo que a o cálculo do adicional deveria ser feito em cima do salário básico do trabalhador. Em 2009 o STF suspendeu a redação do TST alegando ferir o princípio da legalidade afirmando que não seria possível que o judiciário substitua o salário mínimo como indexador, se não em virtude de lei.

Atualmente o TST calcula o adicional de insalubridade em cima do salário – mínimo mesmo reconhecendo sua inconstitucionalidade.

Adicional de Periculosidade

De acordo com o Art. 193 da CLT (BRASIL, 1943, p. 44), o adicional de periculosidade é concedido ao empregado que presta serviço permanente ou intermitente com exposição a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica, roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial e trabalhador em motocicleta.

O adicional de periculosidade incide sobre o salário – base do trabalhador. O §1º do art. 193 da CLT dispõe: “O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.”.

Assim como no adicional de insalubridade, não basta apenas a mera condição de risco a saúde para ter direito ao adicional, é necessária a regulamentação pelo Ministério do Trabalho que indique a insalubridade ou a periculosidade.

Além do Art. 193 da CLT, o adicional de periculosidade é reconhecido na Constituição Federal no seu Art. 7º, XXIII: “Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.

Dessa forma, Silva (2014) entende que só tem direito ao adicional de periculosidade enquanto a atividade for nociva, cessando a periculosidade o adicional é retirado, assim como se houver transferência de função.

O adicional dos eletricitários teve uma alteração em 2016, onde a Súmula 191 do TST foi alterada pela resolução TST 214/2016 que mudou a base de cálculo que antes era 30% com base na totalidade das parcelas de natureza salarial e passou a ser com base no salário básico.

Adicional de penosidade

Igualmente ao adicional de salubridade e periculosidade, o adicional de penosidade também está elencado do art. 7º, XXIII. LOBO (2014) afirma que as atividades penosas não encontram amparo infraconstitucional, o que consequentemente resulta na inefetividade do direito e respectivo prejuízo aos trabalhadores que são expostos aos agentes danosos.

O que se pode concluir, devido a falta de legislação específica é que a penosidade, a princípio, uma atividade nociva ao trabalhador, daí a necessidade da sua regulamentação. Ainda é uma dificuldade para o legislador devido a falta de um conceito e de características específicas do adicional de penosidade.

Cretella Júnior (1991 apud ALACOQUE, 2013, p. 3) conceitua atividade penosa:

Penoso é o trabalho acerbo, árduo, amargo, difícil, molesto, trabalhoso, incômodo, laborioso, doloroso, rude. (...) Penosas são, entre outras, as atividades de ajuste e reajuste de aparelhos de alta precisão (microscópios, rádios, relógios, televisores, computadores, vídeos, fornos de micro-ondas, refrigeradores), pinturas artesanais de tecidos e vasos, em indústrias, bordados microscópios, restauração de quadros, de esculturas, danificadas pelo tempo, por pessoas ou pelo meio ambiente, lapidação, tipografia fina, gravações, revisão de jornais, revistas, tecidos, impressos. Todo esse tipo de atividade não é perigosa, nem insalubre, mas penosa, exigindo atenção constante e vigilância acima do comum.

Gonçalves (2015) cita alguns exemplos de trabalho penoso, como: labor a céu aberto, sob sol escaldante ou outras intempéries; trabalho nos canaviais; minas de carvão e demais trabalhos realizados no subsolo; trabalhos marítimos, em profundidades ou em alto mar; descarregamento de sal dos navios ancorados no porto; trabalhos em altura; entre outros.

É importante lembrar que apesar de o adicional de penosidade ser elencado na Constituição, mas não existir previsão legal para sua regulamentação, há a possibilidade de reparação do dano, levando em consideração que a conduta danosa cabe a reparação.

Diversos são os projetos de lei que versam sobre a regulamentação deste adicional. O mais relevante é o do senador Paulo Paim (PT/RS), a redação do projeto determina que as atividades penosas deverão