TEORIA DA EMPRESA - PRESERVAÇÃO DA EMPRESA, DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.

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- PRESERVAÇÃO DA EMPRESA

Superada a perspectiva contratualista, transigindo para a concepção institucionalista das empresas, a lei 11.101/05 (lei de falências), se consolidou como um marco na consagração do princípio da preservação da empresa.

Superada a visão societária de empresas com o enfoque contratual individualista, na qual prevalecia a vontade dos sócios e controladores, evolui-se na concepção ideológica da função social da organização empresarial.

Tais moldes eram implícitos na redação do texto constitucional, art. 170, in verbis:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

Assim, Constituição Federal de 1988 inaugurou um novo modelo de ordem econômica, fundado na livre iniciativa e na valorização do trabalho humano, o que denota a importância dada pela CF na manutenção da empresa).

Malgrado o texto constitucional tenha expressado no sentido de presar pela manutenção da empresa, somente com a previsão legal expressa no art. 47 da lei 11.101/05, o princípio da preservação da empresa ganhou contornos materiais e procedimentais para prosperar. Nesse passo, cabe analisar a redação dada pelo dito dispositivo legal:

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Com essa previsão legal expressa, presou-se pela recuperação judicial da empresa, mantendo-se assim preservada a unidade produtora, para que pudesse promover sua função social, de tal forma que o princípio da preservação da empresa assume relevante feição de interesse social. Nesse sentido leciona Fábio Ulhoa Coelho:

"(…) no princípio da preservação da empresa, construído pelo moderno Direito Comercial, o valor básico prestigiado é o da conservação da atividade (e não do empresário, do estabelecimento ou de uma sociedade), em virtude da imensa gama de interesses que transcendem os dos donos do negócio e gravitam em torno da continuidade deste; (...)"3

Destarte em seu contexto institucional, prestigia-se a função social, da empresa enquanto fonte geradora de empregos e riquezas, detentora de importante papel ante o Fisco, visto que o recolhimento de tributos, consubstancia uma fonte geradora de renda ao erário. Nesta senda, todos aqueles que se beneficiam da sua capacidade econômica tem interesse em preservar as atividades desenvolvidas pela empresa, sejam os credores, empregados, consumidores, Fisco, etc.

Ao optar pela necessidade da continuidade da atividade empresarial, considerando função social da empresa, considerando o princípio da preservação da empresa em consonância com o princípio da capacidade econômica de pagar impostos, conferiu a devida segurança às empresas diante da tributação. Presando pelo respeito às atividades econômicas do contribuinte, através da graduação dos impostos, o que ocasiona um limite intransponível ao exercício da competência tributária.

Insta salientar que ainda que o princípio da preservação da empresa não se restringe apenas à superação de situações típicas de crise econômico-financeira do devedor, mas também, em virtude da função social da propriedade e do princípio da capacidade econômica do contribuinte de pagar impostos, mas estabelece também, sua aplicação nesse ínterim desempenho normal das atividades econômicas da empresa. Desta forma, confere a devida efetividade ao referido princípio. Conforme leciona Misabel Abreu Machado Derzi:

"Trata-se de uma inovação, no âmbito tributário, que tanto procura efetivar o princípio da preservação da empresa, facilitando a superação da crise econômico-financeira no processo de recuperação judicial, como ainda visa a viabilizar, já no processo falimentar, o pagamento dos créditos extraconcursais daqueles que preferem ao tributário".

- DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

O artigo 45 do Código civil preceitua que a Pessoa Jurídica inicia sua existência legal a partir da inscrição do ato constitutivo no respectivo registro. Após constituída, via de regra, a pessoa jurídica somente responderá pelas obrigações por ela contraída nos limites do seu capital social, salvaguardando, com isso, o património individual dos sócios.

O patrimônio da pessoa jurídica não se confunde com os das pessoas físicas que as compõe, através do princípio da autonomia patrimonial, separação essa que decorre de sua própria personalidade jurídica.

Tal proteção visa, sobretudo, dar garantia ao empreendedor, de que seu patrimônio não sofrerá diretamente os riscos da atividade empresarial, bem como estimular, com isso, a atividade empresarial.

Ocorre que, por vezes, ante esta segregação patrimonial, e a possibilidade da exclusão da responsabilidade do sócio administrador, a pessoa jurídica, por vezes, pode desviar-se de seus princípios e fins, cometendo fraudes e lesando a sociedade ou terceiros.

A Fim de coibir tais práticas o Direito Pátrio adotou a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. A positivação deste instituto veio, primeiramente, a ser tratada no Código de Defesa do Consumidor, em 1990, em seu art. 28. Até então, antes do advento do referido diploma, os tribunais aplicavam-na como teoria, quando, verificado nos casos concretos, que os sócios praticaram atos com abuso de direito e fraude, perpetrados pela má utilização da personalidade jurídica, fundando-se em doutrinas estrangeiras e no art. 20 do Código Civil 1916.

Atualmente, a desconsideração da personalidade jurídica, esta prevista no Código Civil em seu art. 50, que dispõe que “em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócio da pessoa jurídica”.

Analisando o Código de Defesa do Consumidor, enuncia o seguinte, que “O juiz poderá desconsiderar a personalidade