Resenha Kelsen

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Mas para Kelsen esses fatores são irrelevantes e poderiam até interferir na aplicação da norma positiva, visto que esta, na sua visão é a primordial e única forma de operar o Direito com exatidão, porém em uma sociedade moderna da qual fazemos parte, os cidadão não se conformam com essa estagnação das normas, se limitando apenas no seu arcabouço legal. Além de que muitas vezes, os próprios órgãos competentes legislam leis arbitrárias que beneficiam somente uma parcela da sociedade.

Esta concepção acaba por limitar a função do julgador, que estará direcionado a norma exercendo apenas um papel mecânico, e não observando os princípios gerais do direito, sua finalidade e o ideal de justiça propriamente dito.

No intuito de fundamentar sua teoria, Kelsen tira a ideia de que o judiciário age mecanicamente apenas aplicando o direito, inferindo-se a ideia do afastamento da justiça na aplicação da norma. Neste sentido, ele afirma que a aplicação e a criação do direito não são movimentos separados, em que somente o legislador produz leis e o judiciário as aplica. Assim, Kelsen entende que quando o judiciário se utiliza da constituição, está aplicando individualmente a norma em sua sentença, bem como, criando outras normas.

Entretanto, o argumento de Kelsen é falho, pois como pode existir a criação de uma nova norma através da aplicação ao caso concreto, se a lei já está criada e ao julgar não se analisa nada além da própria lei pré-disposta.

O direito possui a particularidade de regular sua própria criação, logo uma norma só é valida porque foi criada e determina por uma outra norma superior àquela. A norma que regula a produção é a norma superior e a norma produzida é a norma inferior.

O modo de criação, função e aplicação das normas inferiores são determinadas pelas normas hierarquicamente superiores. Muitas vezes ainda, é determinado o conteúdo a ser disposto na norma inferior. No entanto, Kelsen ressalta que pelo menos a norma superior deve estipular qual órgão criador da norma inferior.

Logo a norma jurídica positiva é valida porque a norma que a fundamenta é pressuposta como válida. Sendo assim podemos concluir que se a norma fundamentadora perder sua validade a ordem jurídica que por ela se fundamentava por consequência, se torna inválida.

A norma hipotética fundamental é assim denominada por estar em um plano superior, devido ao fato de não se tratar de uma norma posta, pois esta não está regulada por nenhuma outra e sua validade independe de norma superior. Sendo assim, esta norma é o ponto de partida do processo de criação do direito positivado.. Deste modo a norma posta tem sua validade embasada em uma norma que não pertence ao direito positivo, estando aquela funcionando como critérios e limites impostos ao positivismo jurídico.

Kelsen ainda faz uma distinção entre Constituição material e Constituição formal. Entende ele como Constituição material um conjunto de regras que regem a criação das normas jurídicas gerais, em específico os estatutos. Trata-se do documento solene contendo as normas escritas que compõe parte da Constituição formal.

A Constituição em sentido material tem como finalidade dar proteção aos órgãos e procedimentos legislativos que projetam tal documento solene, e ainda dificultar a modificação de suas regras. Já a Constituição em sentido formal traz preceitos que dificultam a alteração ou revogação das normas constitucionais. Sendo assim a norma jurídica que contrariar as disposições da Constituição não será considerada válida.

A respeito das decisões judiciais, Kelsen afirma que estas não possuem apenas caráter declaratório, pois a sua função vai muito além de se descobrir e declarar direitos. Possui a decisão judicial, então, para Kelsen um caráter constitutivo, pois o tribunal deverá primeiramente verificar a constitucionalidade da norma a ser aplicada, e somente depois de se ter feito toda analise necessária é que a norma tornar-se-á passível de aplicação ao caso concreto. Somente neste momento, então, pode se dizer que a lei é vigente.

Diante do exposto, Kelsen está correto ao apresentar, e declarar, que há dentro do ordenamento jurídico uma espécie de hierarquia de normas. Tal sistema hierárquico existe, e deve existir, para evitar que o ordenamento entre em conflito, ou contradição.

A norma superior, que rege e regula a base do Direito, deve ser sempre o preceito primário para a criação de outras normas, para que estas posteriores não contrariem algum principio essencial, e não entrem em contradição, tais normas superiores até mesmo protegem a sociedade de eventuais arbitrariedades que possam ser cometidas pelo Estado. Porém, no que se refere à finalidade das normas, estas estão situadas num mesmo patamar, pois todas as normas são dispostas com o mesmo objetivo que é regular as condutas sociais, estipulando direitos e deveres aos membros da sociedade.

Por ultimo, ainda aponta que, mesmo com o ordenamento disposto de forma escalonada é possível de haver conflitos entre as normas superiores e inferiores. Mas as normas superiores devem reger e ordenar as demais. E ainda, quando a lei for contrária a Constituição, diz-se então, que tal lei é inconstitucional.

A norma fundamental se refere imediatamente a uma Constituição determinada, efetivamente estabelecida, produzida através do costume