Resenha sobre Kelsen e Hart

...

A designação de regulamentos está relacionada às normas gerais por meio das quais são elaboradas as cláusulas de um estatuto, contudo, as mesmas não são emitidas pelo chamado órgão legislativo, mas por outro órgão com base nas normas gerais emitidas pelo legislador. Neste contexto, a distinção entre estatutos e regulamentos não é de grande relevância, uma vez que tal distinção tem importância jurídica apenas quando a criação de normas gerais está reservada, primeiramente, a um órgão legislativo. (KELSEN, 2000, pp. 190-191).

Kelsen também dá muita relevância à ideia de “fontes” de Direito, visto que além de ser usada para designar os métodos de criação de Direito – o costume e a legislação -, também caracteriza o fundamento de validade do Direito e, maiormente, o fundamento final. (KELSEN, 2000, pp. 191-192).

A função judicial é, como a legislação, tanto criação quanto aplicação de Direito. A diferença entre elas está no fato de que a função judicial é ordinariamente determinada pelas normas gerais tanto no que diz respeito ao procedimento quanto no que diz respeito ao conteúdo da norma a ser criada, já a legislação, geralmente, é determinada pela constituição apenas no que diz respeito ao procedimento. (KELSEN, 2000, p. 196).

Kelsen também ressalta em sua obra, o processo de criação do Direito, e segundo ele, o processo através do qual o Direito se recria constantemente vai do geral e abstrato ao individual e concreto; além disso, o tribunal não formula apenas um Direito que já existe. Tanto ao estabelecer a presença das condições quanto ao estipular a sanção, a decisão judicial tem um caráter constitutivo. (KELSEN, 2000, pp. 196-197).

Não há fatos absolutos, imediatamente evidentes. Os fatos só são levados para a esfera do Direito ou passam a existir dentro dela após serem averiguados por meio de um processo jurídico. A isso soma-se o fato de que os fatos condicionantes “criam” juridicamente esses fatos, sendo assim, a função de averiguar fatos através de um processo jurídico tem sempre um caráter especificamente constitutivo. (KELSEN, 2000, p. 198).

2.3 Tópico III

Kelsen define também que há outro fato que além de ser considerado um fato criador de Direito é também um ato de aplicação de Direito, este fato é a transação jurídica, conceituada como um ato pelo qual os indivíduos autorizados pela ordem jurídica regulam juridicamente certas relações. Nesse sentido, é característico que uma transação jurídica possa surgir entre as condições da sanção, já a ordem jurídica, garante aos indivíduos certa autonomia jurídica ao dar a eles a possibilidade de regular a sua conduta recíproca por meio de transações jurídicas. (KELSEN, 2000, p. 199). Isso se justifica tendo em vista que, segundo Kelsen, de acordo com a intenção a transação jurídica, é criada certa norma secundária; se a norma for violada e o dano por ela causado não for reparado, uma sanção deverá ser executada. (KELSEN, 2000, pp. 203-204).

Para Kelsen, as normas jurídicas criadas por transações jurídicas são as normas secundárias, que dão origem a deveres e direitos jurídicos apenas em conexão com as normas gerais primárias. A secundária ao estipular a conduta lícita das partes torna-se o conteúdo de um ato jurídico previsto pela norma primária geral como condição de sanção. E entre a violação da norma secundária e a sanção, geralmente, está o dever de reparar o dano causado ilicitamente. (KELSEN, 2000, pp. 200-201).

É interessante analisar também que a transação jurídica e o delito são condições de sanção; a primeira é pretendida com o delito. Elas diferem porque as consequências jurídicas de transação jurídica são pretendidas com a transação jurídica, à medida que nenhuma consequência jurídica é pretendida com o delito. Os termos tornam-se ainda mais opostos ao verificar que a transação jurídica é uma condição de um delito civil e da sanção civil; o delito, tanto o civil como o criminal, é uma condição direta da sanção; e por último, a sanção não é pretendida com o delito. (KELSEN, 2000, pp. 203-204).

De acordo com Kelsen, o contrato é a transação jurídica típica do Direito civil. (KELSEN, 2000, p. 204). Esse termo possui um uso duplo, designa tanto o procedimento específico pelo qual são criados os deveres e direitos contratuais das partes contratantes quanto a norma contratual criada por esse procedimento. (KELSEN, 2000, pp. 199-200). Quanto a esse procedimento ele consiste nas declarações idênticas de vontade de dois ou mais indivíduos. A declaração de uma parte deve ser dirigida à outra parte e por ela aceita, portanto, um contrato consiste numa oferta e numa aceitação. (KELSEN, 2000, pp. 204-205).

Kelsen estabelece ainda, que o contrato é um ato jurídico bilateral, uma vez que a norma secundária através da obrigação e autorização das partes contratantes seja criada por meio da colaboração de dois indivíduos. (KELSEN, 2000, p. 206).

2.4 Tópico IV

Hart inicia analisando a teoria do direito afirmando que a mesma o cria como ordens coercivas e que essa teoria teve sua origem por meio de uma perspectiva correta do fato de que onde há direito, aí a conduta humana torna-se em certo sentido não facultativa ou obrigatória. (HART, 2009, p. 92).

As regras primárias podem ser consideradas de um tipo básico ou primário que exige que os seres humanos façam ou se abstenham de fazer certas ações. As regras secundárias atribuem poderes, públicos ou privados, são parasitas ou secundárias em relação as primeiras, asseguram que os seres humanos possam criar, novas regras do tipo primário, extinguir ou modificar as regras antigas. (HART, 2009, pp. 91-92).

Hart diferencia a alegação de que alguém foi obrigado a fazer algo e a alegação de que essa pessoa tinha a obrigação de fazê-lo. A primeira situação está relacionada às crenças e motivos porque se faz uma ação, já na segunda situação os fatos acerca das crenças e motivos, não são necessários à verdade da afirmação. (HART, 2009, pp. 93-94).

Tendo em vista um sistema jurídico normal, um infrator corre geralmente o risco de castigo, uma vez que as sanções são aplicadas numa proporção elevada de violação; desse modo, a asserção de que uma pessoa tem a obrigação e a asserção de que é provável que venha a sofrer por causa da desobediência são ambas verdadeiras. Nesse contexto, a ligação entre essas duas afirmações é algo bem fortes, pois só não faria sentido fazer afirmações