OS FUNDAMENTOS DA POLÍTICA JURÍDICA

...

de Osvaldo Ferreira de Melo, através dos elementos de percepção jurídica da “teoria tridimensional do direito” de Miguel Reale Revista Jurídica – CCJ ISSN 1982-4858 v. 16, nº. 31, p. 43 - 74, jan./jul. 2012 47 realização de novas utopias carregadas de esperanças”.7 Aliás, para o autor: (...) a Política Jurídica, conforme a entendemos, é o mais adequado instrumental de que dispõe o jurista para participar do esforço de todos os cientistas sociais no direcionamento das mudanças sócio-econômicas, levando em conta as utopias da transmodernidade.8 Osvaldo Ferreira de Melo afirma que o homem é um ser histórico social, cujos valores vão se formando e modificando ao longo de suas vivências, de modo que o direito precisa, necessariamente, acompanhar essas mudanças de rumo. Não é mais possível um Direito simplesmente abstrato, distante da realidade social. Em tempos de transmodernidade importante que haja uma proximidade entre as questões axiológicas e as questões normativas, a fim de que o Direito tenha não mais apenas uma validade formal, mas passe a ter também uma validade material, que dê respostas efetivas, eficazes e legítimas aos desejos da sociedade como um todo, considerando as suas diferenças e a existência de múltiplas classes sociais. À Política do Direito cabe intercomunicar ambos os elementos, tornando-os interdependentes, e examinar os âmbitos da Política e do Direito não como áreas bastantes em si mesmas, mas como espaços suscetíveis de permanentes e desejáveis influências recíprocas. O Direito necessita da Política para renovar-se continuamente na fonte das mediações, e esta necessita daquele para objetivar em realidades e valores a sua atividade quase sempre dispersiva e pragmática, ou seja, objetivá-la em sistema de princípios e normas, formal e materialmente válidos.9 Dessa breve apresentação da obra “Fundamentos da Política Jurídica” de Osvaldo Ferreira de Melo, partem alguns questionamentos sobre essa nova realidade do Direito (e seu aspecto político) que instigam o investigador científico na busca de suas respostas. Que acontecimentos fáticos o levaram a pensar dessa maneira? Quais os valores históricos culturais que tanto o autor ressalta que devem ter uma reaproximação ao Direito enquanto norma formalmente posta? Qual a conseqüência dessa mudança de ares na interpretação e aplicação da 7 MELO, Osvaldo Ferreira. Fundamentos da Política Jurídica. 1994, p. 19 8 MELO, Osvaldo Ferreira. Fundamentos da Política Jurídica. 1994, p. 47 9 MELO, Osvaldo Ferreira. Fundamentos da Política Jurídica. 1994, p. 21 Mílard Zhaf Alves Lehmkuhl Revista Jurídica – CCJ ISSN 1982-4858 v. 16, nº. 31, p. 43 - 74, jan./jul. 2012 48 norma jurídica? Como possível resposta as referidas perguntas é que se propõe o presente artigo, que tem o objetivo de humildemente tentar elucidá-las a partir de um estudo de percepção jurídica realizado com base nos elementos fato – valor - norma colhidos da obra de Miguel Reale, Teoria Tridimensional do Direito, cuja análise será objeto do ponto que segue

Por fim, o último elemento de percepção jurídica a ser analisado na obra “Fundamentos da Política Jurídica” está relacionado à norma. Ou seja, em tempos de pósmodernidade, com a quebra de dogmas e epistemologias dos períodos anteriores, há uma reaproximação dos valores histórico-culturais de Justiça (justo) e Utilidade Social (útil) ao Direito, fazendo-o tornar-se mais ético e legítimo. Cabe então saber qual a conseqüência que essa mudança de paradigma, e da influência do P(p)oder, podem produzir na criação e aplicação da norma jurídica, que agora não pode mais ter apenas uma validade formal, sendo imprescindível também ter uma validade material. Para Osvaldo Ferreira de Melo (...) há três possibilidades de tratar da complexa questão da produção da norma, todas de grande interesse para a Política Jurídica: ao abordarmos a função legislativa; ao examinarmos a função judiciária e, fora do quadro institucional, ao considerarmos a questão do pluralismo jurídico.53

As duas primeiras questões, legislativa e judicial, estariam correlacionadas a Dogmática Jurídica, ao tempo que a terceira teria relação com teorias interdisciplinares de caráter sócio-cultural. A relevância delas se dá porque todas elas irão interferir no processo de produção da norma jurídica. A primeira delas, a possibilidade a legislativa, nascida e fortalecida nos períodos de modernidade, no qual houve a ruptura do Direito com o jusnaturalismo e passou-se a defender um pensamento dogmático com o ideal de direito certo, tinha-se o direito distante da moral. A Dogmática Jurídica estimulava a positivação do Direito e essa, por seu turno, fortalecia o pensamento dogmático. A construção do direito positivo se fazia então através de uma metodologia própria. As regras seriam deduzidas de alguns princípios pré-fixados. O raciocínio que guiaria esse procedimento estaria subordinado aos princípios da lógica geral e teria, num silogismo paradigmático, como premissa maior, o preceito ou seja a diretiva genérica e, como premissa menor, a decisão ou a norma concreta. Essa abstração que se convencionou chamar de princípio dasubsunção, transformou-se em verdadeiro dogma que viria a orientar o normativismo lógico até nossos dias.54 Essa construção abstrata e pura fez com que no período do legalismo jurídico a norma posta se sobrepusesse aos valores de legitimidade e justiça. O Justo e o Legítimo passam a ser valores que a lei transcreve e prescreve, e aquilo que a lei não absorver não é Direito. Porém, em tempos atuais, de heterogeneidade social, da presença concomitante de múltiplas e distintas classes com poder social, o monismo estatal na produção da norma e, ainda, o seu distanciando aos valores morais da sociedade, provocam o que Osvaldo Ferreira de Melo denomina de crises de legitimidade. Desse panorama, quanto à percepção jurídica da norma como produto legislativo, Osvaldo Ferreira de Melo afirma que (...) no momento atual pode-se predizer que o positivismo ao enfrentar esse dilema terá duas alternativas: ora se manterá fiel ao princípio de que a segurança jurídica da sociedade necessita de uma ordem jurídica instituída, válida para todos os cidadãos, devendo então e necessariamente fazê-la legitimar-se continuamente nas fontes sociais do Direito ou decide manter-se rígido, dogmatizado e retórico, mas nessa forma com desestabilizações constantes.55 Ou seja, no plano legislativo, ou o legislador ao criar a norma vai buscar seus valores sociais, de Justiça e Utilidade e assim atribuir legitimidade a norma posta, portanto, dando-lhe validade formal e material, ou mantém-se baseado no legalismo jurídico, de validade puramente formal, opção na qual, acredita