O Depositário Infiel e a Não Entrega do Bem Penhorado

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A tematica a ser abordada por esse trabalho, é adentrar na obscuridade, de como proceder o autor em caso da não entrega do bem por parte do depositário, ante a impossibilidade da prisão civil e a ineficácia da culminação de astreite.

A matéria em questão é extremamente exemplificativa, pois a jurisprudência e a doutrina não possuem ainda um entendimento sólido a respeito, e que possa trazer mais eficácia a execução, no que tange a satisfação do credor.

2. DEFINIÇÃO E CARACTERIZAÇÃO DO DEPOSITÁRIO

O vocábulo depositário é expressão usada para aquelas pessoas que recebem alguma coisa em depósito. Sua origem vem do latim deponere e significa pessoa a quem se entrega ou se confia algo. A figura do depósito tem sua origem em três vertentes que foram identificadas pela doutrina e jurisprudência para identificar a figura do depositário infiel:

Segundo a autora Edna Luiza Nobre Galvão (2000), a figura do depósito tem sua origem em três vertentes:

“a) do contrato, previsto no Código Civil (arts. 1265 e seguintes.); b) da lei, como no caso do depósito necessário previsto no artigo 1282, I e II da Lei Civil, em relação a alienação fiduciária, objeto estranho ao presente trabalho e c) de ato judicial, quando o depositário assume um encargo que lhe é deferido pelo Poder Judiciário, responsabilizando-se, como longa manus da Justiça, a guardar o bem até que, por ordem judicial, lhe seja solicitado”.

Para o objeto proposto no presente estudo, o interesse primordial, foca na origem que se verte dentro do processo de execução, ao passo que este depósito e consequentemente o depositário, se originam a partir da penhora, que após realizada necessita de alguém que a preserve até segunda ordem da justiça.

Destarte, a figura do depositário surge no momento em que recebe coisa móvel, da qual se tornará guardião, assumindo o compromisso de restituí-la, quando lhe for determinado. Se não cumpre com o compromisso entregando a coisa, caracteriza-se a situação configuradora de infidelidade depositária.

Portanto, depositário é aquele que recebe coisa móvel para guardá-la e mantê-la assumindo a obrigação de devolvê-la quando isto lhe for determinado. Se não o devolve é considerado infiel.

3. DA FIGURA DO DEPOSITÁRIO INFIEL E DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

A CF/88, no art. 5º, inciso LXVII, proibiu expressamente a prisão civil por dívida, ressalvando a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel: in verbis:

“Não haverá prisão civil por divida, salvo responsabilidade pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel’”.

Com a incorporação do Pacto de San José da Costa Rica no ordenamento jurídico brasileiro, que prevê a prisão exclusivamente para o devedor de alimentos, a polêmica girou em torno da relação hierárquico-normativa entre os tratados internacionais e a Constituição. O posicionamento do STF sempre foi no sentido da admissibilidade da prisão civil do depositário infiel, uma vez que a maioria de seus membros entendia que o tratado de San José da Costa Rica, em sua especificidade, ocupava o papel de lei ordinária, não podendo derrogar a constituição.

Porquanto, o assunto sempre foi tormentoso pela quantidade de posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais diversos. A temática tem elevada relevância, visto que envolve discussão em torno do alcance e precedência dos direitos fundamentais da pessoa humana.

O posicionamento do STF sempre foi no sentido da admissibilidade da prisão civil do depositário infiel, uma vez que a maioria de seus membros entendia que o tratado de San José da Costa Rica, em sua especificidade, ocupava o papel de lei ordinária, não podendo derrogar a constituição.

Dessa forma, surgiram duas questões principais. Primeiro se a legislação infraconstitucional poderia estender a figura do depositário infiel para os casos de contratos de depósito atípico. A segunda seria sobre a possibilidade da prisão civil do depositário infiel oriundo do contrato de depósito puro, propriamente dito.

Cumpre esclarecer que o STJ há muito tempo já pacificou o entendimento de que não cabe a prisão civil do devedor fiduciário por equiparação, sob o fundamento de que as hipóteses de depósito atípico não estão inseridas na exceção constitucional restritiva de liberdade, inadmitindo-se, dessa forma, a respectiva ampliação. Entende o STJ que a Lei nº. 4.728/65 e o Decreto-Lei nº. 911/69 não foram recepcionados pela CF/88, não mais estando autorizada a prisão civil no caso do depositário.

Todavia, firmava a posição da legalidade da prisão, alicerçado no entendimento que os tratados internacionais estariam subordinados a CF/88, entendia, ainda, que mesmo na vigência do Pacto de San José da Costa Rica seria possível a prisão civil do depositário decorrente do contrato de alienação fiduciária em garantia.

O Brasil é um dos signatários do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, elaborado em 1966, que foi aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº. 226/91, ratificado por nosso país em 24 de janeiro de 1992, e adotado na legislação interna pelo Decreto Presidencial nº. 592/92. Também é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969, mais conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, ratificada pelo Brasil sem qualquer reserva, e que foi aprovada pelo Decreto Legislativo nº. 27/92, e incorporada pelo Decreto Presidencial nº. 678/92.

Discutia-se, na doutrina e na jurisprudência, se esses tratados foram incorporados pelo ordenamento jurídico brasileiro com eficácia constitucional ou infraconstitucional.

Observa-se que a discussão surgiu antes do advento da EC 45/04 que incluiu o § 3º no art. 5° da CF, que assim dispõe: 'Art. 5° (...) § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais'.

Para o ministro Celso de Melo, os tratados que versem sobre direitos humanos, e dos quais o Brasil seja signatário, integram o ordenamento jurídico como norma de caráter constitucional. Segundo o ministro, a Constituição Federal (CF/88) determina a prevalência dos direitos humanos (artigo 4º, inciso II da