Modelo de Projeto - O ABORTO EM CASOS DE ANENCEFALIA E SUA LEGALIZAÇÃO NO BRASIL

...

Um dos maiores e mais antigo problema tutelado pela Ciência Jurídica, o direito à vida, foi o que despertou o interesse para o desenvolvimento desse estudo. Direito esse que se tornou novamente debate quando a evolução do tempo se tornou capaz de diagnosticar precocemente durante a gestação a anomalia de anencefalia no feto.

Recentemente voltou à tona a problemática onde não se encontrou outra opção, a não ser buscar auxílio ao Supremo Tribunal Federal (STF), que decidiu sobre a legalização e a antecipação do parto em casos de fetos anencefálicos.

A relevância da pesquisa está exatamente neste ponto da história jurídica. A evidência dos pormenores da gestação e do aborto e a opinião de especialistas no assunto e de religiosos podem trazer maior conhecimento e conscientização das possíveis consequências físicas e emocionais para a mulher e para a família neste processo.

5 ESTADO DA ARTE

A palavra aborto provém do latim ab-ortus, ou seja, “privação do nascimento”. Segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS), abortamento é “a morte do embrião ou feto antes que seu peso ultrapasse 500g, atingido antes das primeiras 22 semanas de gravidez”. Por tratar-se de tema polêmico, houve a necessidade de aperfeiçoarem-se os conceitos, utilizando termos menos pejorativos e menos agressivos. Dessa forma, o conceito majoritário entre os doutrinadores a respeito do aborto é a “cessação da gravidez, antes do tempo normal, causando a morte do feto” (NUCCI, 2010).

Outros doutrinadores conceituam o referido tema. Prado (2011, p.111).postula que

entende se por aborto (de ab-ortus: privação do nascimento) a interrupção voluntária da gravidez, com a destruição do produto da concepção. É a morte do ovo (até três semanas de gestação), embrião (de três semanas a três meses) ou feto (após três meses), não implicando necessariamente sua expulsão. O delito pressupõe gravidez em curso, sendo que a morte do feto deve ser consequência direta das manobras abortivas realizadas ou da própria imaturidade do feto para sobreviver, quando sua expulsão for praticada prematuramente por aquelas manobras. O estágio da evolução do ser humano em formação não importa para a caracterização do delito de aborto.

Prado confirma a concepção anterior e acrescenta, de forma mais detalhada, as características do ato de abortar. Já Mirabete (2008, p. 25) faz uma diferenciação entre os termos abortamento e aborto de uma forma um pouco mais aprofundada:

preferem alguns o termo abortamento para a designação do ato de abortar, uma vez que a palavra se referiria apenas ao produto da interrupção da gravidez. Outros entendem que o termo legal – aborto – é melhor, quer porque está no gênio da língua dar preferência às formas contraídas, quer porque é o termo de uso corrente, tanto na linguagem popular como na erudita, quer, por fim, porque nas demais línguas neolatinas, com exceção do francês, diz-se aborto.

É sabido que a prática abortiva era comum entre os povos antigos.

As notícias mais antigas sobre os métodos abortivos vem do século XXVIII a.C, na China, de acordo com Tejo (2012).

Hungria (1978, p.269) noticia que “entre os hebreus, não foi senão muito depois da lei mosaica que se considerou ilícita, em si mesma, a interrupção da gravidez. Até então só era punido o aborto ocasionado, ainda que involuntariamente, mediante violência”.

Os Gregos também não puniam esta prática. Enquanto

Licurgo e Sólon a proibiram, e Hipócrates, no seu famoso juramento declarava: ‘a nenhuma mulher darei substância abortiva’ [...] Aristóteles e Platão foram predecessores de Malthus: o primeiro aconselhava o aborto (desde que o feto ainda não tivesse adquirido alma) para manter o equilíbrio entre a população e os meios de subsistência, e o segundo preconizava o aborto em relação a toda mulher que concebesse depois dos quarenta anos. (HUNGRIA, 1978, p.269-270)

No antigo Império Romano, lembra Marlet apud Chaves (1994, p.23), não havia nenhuma punição estabelecida ao aborto, pois era indiferente ao Direito. Por considerarem ser o feto um simples anexo ocasional do organismo materno, ela podia decidir livremente. Desse modo a mulher que abortava nada mais fazia do que dispor de seu próprio corpo. Quando o pai começou a se sentir frustrado e sem esperança quanto à sua descendência, começou a ser levado em consideração o direito à paternidade. Assim se deu o inicio da incriminação do aborto.

Nogueira (1995, p.10) comenta que

foi o Cristianismo que introduziu no conceito de aborto a idéia da morte de um ser humano, punindo-o como homicídio; o problema discutido era o do momento em que a alma penetrava no organismo em formação, distinguindo-se o feto animado do inanimado para efeito de punição.

Neste período a matéria mereceu intenso debate entre os teólogos. Enquanto Santo Agostinho, baseado em Aristóteles, dizia que o aborto só era crime quando o feto já tivesse recebido alma, o que se julgava ocorrer 40 ou 80 dias após a concepção, São Basílio firmando-se na versão da Vulgata – tradução para o latim da Bíblia –, não admitia distinção alguma: o aborto provocado era sempre criminoso. (HUNGRIA, 1978, p. 271-272)

Nota-se aí a influência da religião católica na formulação da punibilidade do aborto.

No Brasil, as primeiras formulações jurídicas do Direito Penal, já em uma época muito mais próxima da nossa realidade, também não determinou o perfil incriminador que hoje temos reservado para esta conduta.

Segundo refere Bitencourt (2003, p.156), o Código Penal brasileiro da época do Império (1830) previa a criminalização apenas do aborto praticado por terceiro e não do auto-aborto. O aborto praticado por terceiro com o consentimento da gestante era punido, mas não a prática pela própria gestante. Isso dá um indicativo de uma propensão à proteção do bem jurídico vida, sem desprezo completo da proposição de defesa dos interesses da própria gestante.

A punição do auto-aborto aparece pela primeira vez no Código Penal de 1890. O aborto foi qualificado como crime segundo o Código Penal brasileiro, editado em 1940 e a parte especial vige até hoje. Há somente dois excludentes de penalidade: em caso de risco de morte para a mulher e quando a gravidez for resultante de estupro. A sustentação