Apelação - Tráfico de Entorpecentes

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"HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. APLICABILIDADE CASO O APENADO SATISFAÇA OS REQUISITOS LEGAIS. CISAO DE DISPOSITIVOS LEGAIS. INADMISSIBILIDADE. SUBSTITUIÇAO DA PENA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DIREITO A RECORRER EM LIBERDADE. ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. EXECUÇAO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE . 1. DIANTE DE CONFLITO APARENTE DE NORMAS, NÃO É DADO AO JUIZ APLICAR OS ASPECTOS BENÉFICOS DE UMA E OUTRA LEI, SOB PENA DE TRANSMUDAR-SE EM LEGISLADOR ORDINÁRIO, CRIANDO LEI NOVA. 2. ENCAIXANDO-SE A HIPÓTESE NO DISPOSTO NO 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06 TRATANDO-SE DE RÉU PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES, QUE NÃO SE DEDIQUE A ATIVIDADES CRIMINOSAS, NEM INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA , A PENA RECLUSIVA DE 05 ANOS REDUZ-SE PARA MENOS DE 03 ANOS, PASSANDO, ASSIM, A SER A MAIS BENÉFICA DO QUE A ANTIGA. 3. EXCLUÍDO O ÚNICO ÓBICE À PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS, CONSUBSTANCIADO NO CARÁTER ESPECIAL DOS RIGORES DO REGIME INTEGRALMENTE FECHADO, NÃO SUBSISTE QUALQUER EMPECILHO AO PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS, DESDE QUE O ACUSADO ATENDA OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES (...) 5. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA DETERMINAR AO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE PROSSIGA NO EXAME DOS REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS NO ART. 33, 4.º, DA LEI N.º 11.343/06, FIXANDO, SE FOR O CASO, O PERCENTUAL DE REDUÇÃO (DE 1/6 A 2/3), O QUAL DEVERÁ INCIDIR SOBRE O CAPUT DO MESMO ARTIGO, BEM ASSIM NO QUE DIZ RESPEITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. HABEAS CORPUS Nº 83.899 - SP (2007/0124714-0) - RELATORA: MINISTRA LAURITA VAZ. IMPETRANTE: THIAGO ALONSO GIGLIO ADVOGADO: NILTON MASSIH E OUTRO (S) IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE: THIAGO ALONSO GIGLIO J. 05/08/2008".

E/OU, POR FORÇA DO ART. 77, SENDO A PENA, ATRAVÉS DOS CRITÉRIOS ACIMA DESCRITOS (ART. 33, §4° E/OU ART. 46, AMBOS DA LEI N° 11.343/06), SEJA CONCEDIDA A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA.

QUANTO A PENA DE MULTA, SEJA ESTA FIXADA EM 10 (DEZ) DIAS-MULTA, NO VALOR DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE, NOS TERMOS DO ART. 49, CAPUT, C/C ART. 49, §1°, AMBOS DO CP.”

Ínclitos Julgadores, apesar de estar expressamente citada a vedação a conversão da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos (art. 44 da lei nº 11.343/06) nossos Tribunais Pátrios (inclusive o E. STJ) vem adotando posicionamento diverso, restando apenas, para referido benefício, restarem presentes os requisitos do art. 44 do CP.

Senão vejamos:

“STJ. HABEAS CORPUS Nº 153.330 - SP (2009/0221417-2)

RELATORA

:

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

IMPETRANTE

:

ANTONIO FORTES DE PÁDUA NETO - DEFENSOR PÚBLICO

IMPETRADO

:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE

:

MARCOS ROBERTO AFONSO

EMENTA

PENAL. TRÁFICO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇAO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. REDUÇAO DE 1/6. PRETENSAO PELO MÁXIMO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. NAO OCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇAO DE PENA. POSSIBILIDADE EM TESE. CASO CONCRETO. INVIABILIDADE. PENA DE MULTA. INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA IMPRÓPRIA AO HABEAS CORPUS.

... QUANTO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, CONQUANTO EM TESE SEJA POSSÍVEL, CONSOANTE DECIDIDO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO HC N.º 97.256, DE RELATORIA DO MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO, ONDE PREVALECEU, POR 6 VOTOS A 4, O ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE SER INCONSTITUCIONAL IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS, TENDO SIDO, INCLUSIVE, EDITADA PELO SENADO FEDERAL A RESOLUÇÃO Nº555, PUBLICADA NO DOU DE 16 DE MARÇO DE 2012, SUSPENDENDO A EXECUÇÃO DA EXPRESSÃO “VEDADA A CONVERSÃO EM PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS”, DO 4º DO ART.3333 DA LEI Nº11.34333/2006...”. (HTTP://STJ.JUSBRASIL.COM.BR/JURISPRUDENCIA/21558175/HABEAS-CORPUS-HC-153330-SP-2009-0221417-2-STJ/INTEIRO-TEOR-21558176)...

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“STJ. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, 4º, DA LEI Nº 11.343/06. APLICAÇAO DA MINORANTE EM METADE. MOTIVAÇAO IDÔNEA. ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇAO DA SANÇAO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VIABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E STF.

1. O TRIBUNAL ESTADUAL, AO APLICAR O REDUTOR PREVISTO NO 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06, ESTABELECEU, DE FORMA MOTIVADA E PROPORCIONAL, O COEFICIENTE EM 1/2 (METADE), DADA A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E A FORMA DE SEU ACONDICIONAMENTO - RESSALTE-SE, 5, 7 (CINCO GRAMAS E SETE DECIGRAMAS) DE COCAÍNA, DIVIDIDOS EM 15 (QUINZE) PORÇÕES.

2. ESTA CORTE TEM DECIDIDO, EM CASOS SEMELHANTES, QUE TAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUSTIFICAM UMA REDUÇÃO DE PENA DIVERSA DO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS).

3. IMPENDE RESSALTAR QUE, ESTANDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA A OPÇÃO PELO COEFICIENTE DE 1/2 (METADE), NÃO HÁ COMO, NA VIA ESTREITA DO WRIT, OPERAR-SE REVOLVIMENTO NOS ELEMENTOS DE PROVA.

(HC 178.160/MG, SEXTA TURMA, DE MINHA RELATORIA, DJ E DE 11.10.2010)

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“PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRAFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06). PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RELATOS UNISSONOS E COERENTES DOS POLICIAIS RESPONSAVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE. PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME DE PENA. CABIMENTO. INTELIGENCIA DO ARTIGO 33, § 2º, C DO CP. CONVERSAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITO. POSSIBILIDADE. APELANTE QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO ARTIGO 44 DO CP. APELO PROVIDO PARCIALMENTE. DECISÃO UNÂNIME. I - A JURISPRUDÊNCIA JÁ CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE OS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE CONSTITUEM PROVA IDÔNEA, PRINCIPALMENTE QUANDO