Reseña: Opinión Consultiva del Mercosur.

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La opinión consultiva a diferencia de una sentencia de la Corte, no decide, con fuerza obligatoria, un caso contencioso, entre las partes. Solo da respuesta a una pregunta de carácter jurídico y esta respuesta no es obligatoria. […] es el mecanismo de cooperación entre el juez nacional y el comunitario, en la que este último representado por el tribunal de justicia, interpreta de forma objetiva la norma comunitaria y al primero le corresponde aplicar el derecho que se ventila en el orden interno. Su finalidad no es otra que resguardar la aplicación uniforme del derecho pertinente por todos los jueces en el territorio de los países miembros.

Así también se añade la opinión de Ricardo Vigil Toledo por el TPR (2007, p. 3), en su calidad de presidente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, “se conoce como pieza clave del sistema jurisdiccional de la Comunidad Andina”.

Se menciona también que las sentencias prejudiciales del tribunal de justicia, han tenido un papel determinante en el proceso de afirmación de principios de la aplicabilidad directa y una serie de principios que esto conlleva, y han sido el motor que impulsa el proceso continuo de evolución del Derecho del Mercado Común en Derecho Comunitario. (MENGOZZI apud TPR, 2007, P. 3).

En el derecho comparado al cual se remete algunas veces en el documento, se resala que el sistema vigente de la Comunidad Andina tiene las Opiniones Consultivas como solicitaciones vinculantes a los jueces nacionales, y se emite una opinión al respecto afirmando que debería seguirse estos pasos, hasta por realidades similares que tiene los países mercosureños, por lo cual es posible y viable, ya que es de gran importancia la concientización a los jueces nacionales de solicitar estas opiniones consultivas, para la interpretación prejudicial del Derecho Comunitario (Derecho de la Integración), pues proporciona al tribunal comunitario la oportunidad de evolucionar y modificar sus criterios anteriores. Se ve entonces esta falta de obligatoriedad como un atentado a la propia naturaleza y objetivo de la Opinión Consultiva que es “la de lograr la interpretación de la norma comunitaria de manera uniforme en todo el territorio integrado, objetivo por lo demás declarado por el guión cuarto de articulo 2 de la decisión CMC N. 25/00.” (TPR, 2007, p. 3).

Y como forma de afirmar esta conclusión por parte de los participantes del plenario mencionan lo siguiente: “ instamos pues muy respetuosamente a que en un futuro cercano, las autoridades pertinente mejoren las características, (…) en cuanto al carácter vinculante a la tramitación de consultas prejudiciales que son dirigidas por los jueces nacionales” (TPR, 2007, p. 4).

Continuando con el tercer punto, sobre la prevalencia de la norma de Derecho de Integración sobre la Ley Nacional, el tribuna cita las tres características del Derecho Comunitario según Ricardo Alonso García (2007, p. 4), i) la aplicación inmediata, ii) el efecto directo, iii) la prevalencia normativa sobre el derecho interno, y es sobre esta ultima que esta sección se discute, se coloca como argumento principal “que el derecho de integración por su concepto, naturaleza y finalidad debe ser siempre prevalente sobre los derechos nacionales respectivos por su misma esencia” (TPR, 2007, p. 5). Sino se lo ve de esa forma se quita del proceso su propia naturaleza y más aun se debilita el propio proceso de integración.

Sin embargo en el turno del Doctor Ricardo Olivera García, emite una opinión contraria, destacando un factor fundamental para el mejor entendimiento del ordenamiento jurídico que se pretende utilizar como base en este caso, que es el colocar en análisis profunda la naturaleza comunitario o no del Derecho del Mercosur, así expone:

Según expresan Tomás Hutchinson y Julián Peña, por Derecho Comunitario entendemos una estructura jurídica común a varios países, según el modelos que surge en Europa con la Comunidad Europea […]. Dicho Derecho es independiente del Derecho Interno. Las cualidades principales de dicho ordenamiento son su supremacía, su aplicabilidad inmediata y directa y su efecto directo, […], al firmarse un tratado comunitario con características al de Roma, los Estados crean una persona jurídica superior a ellos, a la cual le concedieron parte de su soberanía, por medio de la delegación de competencia a órganos comunitarios.

Esto quiere decir que como afirma Olivera, las nociones de Derecho Comunitario no son aún aplicables al Mercosur, dado su estadio de evolución actual. (OLIVERA apud TPR, 2007, p. 21). Debido a esto no puede hablarse de un ordenamiento jurídico, dotado de autonomía, efecto directo y primacía. Existiría entonces si un Derecho Institucional, pero que se incorpora a los ordenamientos jurídicos nacionales, por medio de los tratados internacionales, además que hay que considerar que el Mercosur no fue creado y aún ningún procedimiento fue hecho para darle un carácter supranacional, por lo cual su naturaleza aún e intergubernamental, carece así de organismos comunitarios, por lo cual las normas que emanan de sus órganos carecen de eficacia directa por eso deben ser primero incorporados al ordenamiento interno de los países, esto fue establecido en el Protocolo de Ouro Preto, art. 42.

Ya sobre el cuarto tema que se trató, debemos insertarnos en la prevalencia de la norma de derecho de integración sobre el Derecho Internacional Publico y Privado. Por los mismos argumentos anteriormente citados, e inclusive siendo aún Derecho de Integración y no Derecho Comunitario, este debe prevalecer sobre el DIP y el DIPr, independientemente si estas dos ramas del Derecho tengan normas vigentes anteriores o posteriores al Derecho de la Integración.

De esta manera se entra en la prevalencia de la norma de Derecho de Integración por sobre el orden Publico Nacional e Internacional. Al respecto pueden distinguirse dos modalidades de orden público, i) el orden publico nacional, ii) el orden publico internacional, sin embargo en un sistema de Integración realmente lo que existe es un orden público regional, lo que hace imperiosa la prevalencia de la norma de Integración, por sobre cualquier otra ley nacional. (TPR, 2007, p. 7).

No obstante, en muchas ocasiones, como es el caso del artículo 5 del PBA, las normas regionales suelen remitir al derecho interno de los Estados partes para determinadas situaciones o extremos, por lo cual en tales circunstancias los jueces nacionales podrán aplicar dichas disposiciones. El juez nacional al momento de aplicar dichas disposiciones nacionales, vinculadas a su orden publico interno, deberá considerar, necesariamente, que aquellas normas y este concepto de orden publico