Supremacia da Costituição

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Deste entendimento esposado advém o entendimento que toas às normas devem se amoldar aos parâmetros constitucionais, caso contrário resultarão em normas constitucionais e não poderão fazer parte do ordenamento jurídico vigente.

Kelsen atua no juízo de que a compreensão normativa aclara de forma jurídica os fatos, tanto que em sua “Teoria Pura do Direito” (cujo fragmento registramos anteriormente), tratou de desvencilhar a teoria jurídica de todo sistema de ideias políticas, assim como, dos subsídios das ciências naturais. No seu entendimento uma norma somente guardará coesão com o restante do regramento jurídico por razões formais. Noutras palavras, para Ele, todo o conjugado de normas jurídicas encontraria seu fim nos próprios limites.

Posiciona-se Kelsen, ainda, declarando que a ciência que estuda o direito somente pode ser raciocinada tendo por base uma edificação escalonada do sistema no qual se inserem as normas jurídicas, onde seus patamares são estabelecidos com base na hierarquia das normas. Podemos dizer, a partir deste intelecto, que as normas não se encontram acomodadas de forma solta, muito pelo contrário, elas emanam de uma sistemática configurada e dentro de uma hierarquização.

No entanto, a teoria Kelsiana chega ao seu cume no momento em que sobre ela chega à interrogação sobre quem ou o que dá validade às estas normas que se encontram no mais alto posto na hierarquia das normas contidas no ordenamento jurídico, qual seja, às normas constitucionais. ‘

Contrariamente ao que aduzem os positivistas clássicos, para os quais tal questão estaria sob os auspícios de autoridades legitimas, Kelsen enfrenta esta problemática adotando para tanto um instrumental, teórico incomum, apreciada como norma fundamental. No seu entendimento a norma fundamental nada mais é que um imprescindível da ciência jurídica, do qual é necessário levar-se em consideração a validade das normas constitucionais, e parti delas, iniciar a graduação hierárquica da sistemática jurídica. Sintetizando, temos que a chamada norma fundamental nada mais seria que uma norma basilar pressuposta, compreendida como um normativo cuja exigência é da fazer que todos obedeçam a Constituição. Não se trataria de uma norma caligrafada, e sim, uma norma meditada, conforme explana o próprio Kelsen nestes termos:

“A norma fundamental de uma ordem jurídica ou moral positivas (...) não é positiva, mas meramente pensada, e isto significa uma norma fictícia, não o sentido de um real ato de vontade, mas sim de um ato meramente pensado (...) Por conseguinte, é de se observar que a norma fundamental, no sentido da vaihingeriana Filosofia do Como-Se não é hipótese – como eu mesmo, acidentalmente, a qualifiquei –, e sim uma ficção que se distingue de uma hipótese pelo fato que é acompanhada pela consciência ou, então, deve ser acompanhada, porque ela não corresponde à realidade.” (Kelsen, Teoria Geral das Normas, 1986, pp. 328-329)

Para Hans Kelsen, conferir uma unidade ao ordenamento jurídico nada mais é que recorrer a uma norma que já não é mais posta, mas pressuposta. Trata-se de algo abstrato, cuja indagação de validade não é mais possível e à qual ele designou norma fundamental. Para este teórico os sistemas normativos podem se apresentar de duas maneiras: estáticos ou dinâmicos. Os estáticos são aqueles cuja estruturação está baseada em um conteúdo antecipadamente determinado, que pode ser alcançado por simples dedução, pelo que todas as normas do ordenamento já encontrariam abarcadas pela norma implicada e, assim, o comportamento que ela estabelece aos indivíduos é devida em função daquilo que dispõe seu conteúdo.

Deste modo, a norma fundamental desse princípio não atribui apenas um embasamento de validade, mas igualmente um teor válido (ou de validade). Explica neste sentido o Mestre (KELSEN, 1999, p. 218):

“Assim, por exemplo, as normas – não devemos mentir, não devemos fraudar, devemos respeitar os compromissos tomados, não devemos prestar falsos testemunhos – podem ser deduzidas de uma norma que prescreve a veracidade. Da norma segundo a qual devemos amar o nosso próximo podemos deduzir as normas: não devemos fazer mal ao próximo, não devemos, especialmente, causar-lhe a morte, não devemos prejudicar-lhe fisicamente, devemos ajudá-lo quando precise de ajuda”.

Por outro lado os sistemas dotados de dinamicidade, por sua vez, não adquirem validade em razão do seu conteúdo deduzido da norma fundamental. O que importa é um quadro de determinação de competências, as quais, quando exercidas, hão de fazer manifestar-se os conteúdos normativos. Como avultamos, o mote reside na concessão de validade à norma posta. Deste entendimento podemos deduzir que ela implica um embasamento que lhe confira tal atributo, então esse fundamento, mormente na percepção dinâmica do regramento normativo, só pode estar codificado (contido) em outra norma. E, se, essa outra norma, por sua vez, é também arguida, devo buscar uma outra que lhe dê suporte de validade e assim consecutivamente, o que poderia levar-nos a um regressum adinfinitum. Assim sendo, fundamentalmente precisamos apelar a uma norma fundamental que dê sustentação ao sistema. “Como a norma fundamental é o fundamento de validade de todas as normas pertencentes a uma mesma ordem jurídica, ela constitui a unidade na pluralidade destas normas” (KELSEN, 1999, p. 228).

Deste modo, o Direito consiste em um sistema dinâmico, conforme o qual, a Constituição, como primitiva ação de vontade posta com base na norma fundamental, deixa fora de demanda a sua substância e o da ordem jurídica edificada com base nela. Não influi “se esta ordem é justa ou injusta; e também não importa a questão de saber se a ordem jurídica efetivamente garante uma relativa situação de paz dentro da comunidade por ela constituída. Na pressuposição da norma fundamental não é afirmado qualquer valor transcendente ao Direito positivo” (KELSEN, 1999, p. 225).

Por seu turno, para Kelsen, a norma fundamental nada mais é que uma proposição que consente pensar o ordenamento jurídico, não se tratando de uma ponderação teórica do jurista não este opina se tal ordenamento é bom ou ruim, justo ou injusto. Refere-se a uma circunstância para que possamos entender a cadeia lógica das validades de um ordenamento jurídico.

Análoga à idéia de norma fundamental trazida por Kelsen, Hart, ao acenar sobre as normas que motivam a validade dos regulamentos jurídicas elementares, assegura ser preciso à introdução de uma “regra de reconhecimento” (rule of recognition), a qual iria legitimar toda a sistemática